Tác giả: Đặng Quốc Dũng, Nguyễn Hàn Bách

Mở đầu: Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng, bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài trở thành một trong những vấn đề trung tâm của pháp luật đầu tư quốc tế. Vì thế, bài viết này khám phá nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) trong Luật đầu tư quốc tế theo góc độ thực tế, đi từ lịch sử tới áp dụng thực tiễn và quan hệ của nguyên tắc FET với các nguyên tắc khác trong luật đầu tư quốc tế. Bài viết hướng đến làm rõ những điểm đồng thuận, những điểm còn mở mà nguyên tắc đặt ra trong bối cảnh pháp luật đầu tư quốc tế hiện đại.

Từ khóa: Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng, luật đầu tư quốc tế, tiêu chuẩn đối xử tối thiểu.

1. Khái quát chung về FET

Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable Treatment - FET) là một nguyên tắc trong luật đầu tư quốc tế, được áp dụng bởi các quốc gia nhằm bảo vệ quyền lợi của những nhà đầu tư nước ngoài. Đây được coi là một trong những nguyên tắc phổ biến nhất trong các BIT.[1]

1.1. Sơ lược về lịch sử hình thành của nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng trong Luật Đầu tư Quốc tế 

Sự hình thành của nguyên tắc FET đi trước cả lịch sử của các Hiệp định đầu tư Quốc tế (International Investment Agreements - IIAs), được nhắc tới trong cả những hiệp định thương mại quốc tế thời kỳ đầu như Hiến chương Havana (1948).[2] Nguồn gốc của nguyên tắc FET được sử dụng trong bối cảnh hiện đại và các IIAs là Dự thảo hội nghị Abs–Shawcross về đầu tư quốc tế (1959),[3] nhắc tới "đối xử công bằng và thỏa đáng với tài sản của công dân những quốc gia thành viên khác", ngôn ngữ này lần nữa được lặp lại tại Dự thảo hội nghị Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) sau đó.[4]

Từ những năm 1960, nguyên tắc FET thường xuyên xuất hiện trong những hiệp định thương mại song phương (Bilateral Investment Treaty - BIT). Trong một số trường hợp, FET chỉ xuất hiện trong lời mở đầu[5] và trong số còn lại thì giữ vai trò là nguyên tắc điều chỉnh quan hệ thương mại song phương. Những nguyên tắc FET cũng xuất hiện trong những hiệp định thương mại tự do của những năm 2000, tiêu biểu như Hiệp định Tự do Thương mại Bắc Mỹ (NAFTA)[6] hay Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (ECT)[7]. 

1.2. Định nghĩa của FET

Cho đến nay, chưa tồn tại một định nghĩa thống nhất và được thừa nhận rộng rãi về tiêu chuẩn FET trong luật đầu tư quốc tế. Phần lớn các hiệp định đầu tư chỉ ghi nhận FET mà không giải thích nội hàm của tiêu chuẩn này, khiến việc xác định ý nghĩa của FET chủ yếu dựa trên cách diễn giải của học giả và thực tiễn trọng tài đầu tư.

Thứ nhất, xét theo nghĩa thông thường của ngôn ngữ, “đối xử công bằng và thỏa đáng” được hiểu là yêu cầu quốc gia tiếp nhận đầu tư phải hành động một cách công bằng, khách quan, không thiên vị và phù hợp với các quy tắc pháp luật. Theo nghĩa thông thường của ngôn ngữ, "fair" hàm ý sự công bằng và không thiên vị, còn "equitable" nhấn mạnh tính hợp lý và công bằng theo lẽ phải. FET được hiểu là tiêu chuẩn đòi hỏi Nhà nước thực hiện quyền lực công trên cơ sở thiện chí, minh bạch và hợp lý, bảo đảm sự cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư với lợi ích công cộng của quốc gia tiếp nhận đầu tư.[8] Tuy nhiên, các ý nghĩa ngôn ngữ này không đủ để xác định nội hàm pháp lý của FET; nội dung cụ thể của tiêu chuẩn này chủ yếu được phát triển thông qua thực tiễn trọng tài đầu tư quốc tế. 

Thứ hai, thực tiễn trọng tài đầu tư quốc tế đã góp phần định hình nội hàm của FET thông qua việc giải thích tiêu chuẩn này trong từng vụ việc cụ thể. Trong vụ Tecmed kiện Mexico, hội đồng trọng tài nhấn mạnh rằng FET bảo vệ các kỳ vọng cơ bản của nhà đầu tư, đồng thời yêu cầu quốc gia tiếp nhận đầu tư hành động nhất quán, minh bạch và không tùy tiện.[9] Tiếp đó, trong vụ MTD kiện Chile, hội đồng trọng tài phát triển cách tiếp cận này khi cho rằng FET không chỉ yêu cầu Nhà nước tránh gây thiệt hại cho nhà đầu tư mà còn phải có những hành động tích cực nhằm tạo lập môi trường đầu tư thuận lợi.[10] Tuy nhiên, sau đó, Ủy ban ad hoc trong vụ MTD kiện Chile đã chỉ trích cách tiếp cận này và lưu ý rằng nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu tư phải xuất phát từ các cam kết trong điều ước đầu tư, thay vì chỉ dựa trên kỳ vọng của nhà đầu tư.[11] Trong Saluka kiện Séc, hội đồng trọng tài tiếp tục cụ thể hóa FET thông qua các yêu cầu về tính nhất quán, minh bạch, hợp lý và không phân biệt đối xử, qua đó góp phần hình thành những tiêu chí được viện dẫn phổ biến trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư.[12]

Từ các cách tiếp cận trên có thể thấy, mặc dù FET vẫn là một tiêu chuẩn có nội hàm mở và chưa có định nghĩa thống nhất, thực tiễn trọng tài đã dần hình thành một số yếu tố cốt lõi của tiêu chuẩn này. Theo đó, FET nhìn chung được hiểu là nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc đối xử với nhà đầu tư nước ngoài một cách công bằng, minh bạch, nhất quán, thiện chí, tuân thủ thủ tục pháp lý và không tùy tiện, đồng thời bảo vệ các kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư trong phạm vi các cam kết được thiết lập theo điều ước đầu tư.

2. Mối quan hệ của nguyên tắc FET với luật tập quán quốc tế 

2.1. Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo luật tập quán quốc tế

Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (minimum standard of treatment) trong luật tập quán quốc tế là tổng hợp những tiêu chuẩn tối thiểu áp dụng với các nhà nước trong cách đối xử với nhà đầu tư nước ngoài.[13] Tiêu chuẩn này thường được liên hệ từ vụ Neer kiện Mexico. Trong vụ kiện trên, Ủy ban xét xử cho rằng một hành vi chỉ cấu thành vi phạm quốc tế khi đạt đến mức độ đặc biệt nghiêm trọng như ác ý, cố ý bỏ mặc nghĩa vụ hoặc sự thiếu sót rõ ràng so với chuẩn mực quốc tế.[14] Tập quán này, sau đó, đã được nỗ lực pháp điển hóa bởi Ủy ban Luật pháp Quốc tế (ILC) và các tổ chức luật quốc tế khác thành các quy định liên quan tới quy trình tố tụng công bằng (due process), từ chối công lý và ngược đãi thân thể.[15]   

Vụ Neer thường được viện dẫn bởi bị đơn trong các vụ kiện về đầu tư quốc tế, song phần lớn hội đồng trọng tài đã bác bỏ ngưỡng vi phạm cao được nêu trong đó và nhấn mạnh rằng tiêu chuẩn tối thiểu quốc tế là một khái niệm tiến hóa (tức là một khái niệm phát triển dần theo thực tiễn xét xử và sự thay đổi của luật pháp quốc tế).[16] Cụ thể, trọng tài trong vụ Merrill & Ring kiện Canada thừa nhận sự tiến hóa đó với nhận định rằng tiêu chuẩn tối thiểu hiện nay rộng hơn tiêu chuẩn được xác định trong Neer.[17]

2.2. Mối quan hệ của nguyên tắc FET và tiêu chuẩn đối xử tối thiểu

2.2.1. Nguyên tắc FET đồng nhất với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu

Luật đầu tư quốc tế tồn tại một cuộc tranh luận rằng liệu nguyên tắc FET có phải chỉ đơn thuần phản ánh tiêu chuẩn đối xử tối thiểu trong luật tập quán quốc tế, hay là một tiêu chuẩn độc lập vượt ra ngoài luật tập quán quốc tế.[18] 

Để xem xét mối quan hệ của nguyên tắc FET và luật tập quán quốc tế, điều cần phân tích đầu tiên là nội dung tại các điều khoản quy định về nguyên tắc FET trong các IIAs. Trong khi một số IIAs chỉ quy định về đối xử công bằng thỏa đáng và không viện dẫn thêm tập quán quốc tế, bao gồm các BIT của Đức, Hà Lan, Thụy Điển và Thụy Sĩ.[19] Số khác lại viện dẫn trực tiếp luật tập quán quốc tế về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu trong điều khoản quy định về nguyên tắc FET, bao gồm NAFTA hay USMCA. 

Cụ thể, Điều 1105 của NAFTA với tiêu đề “Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” quy định rằng “Mỗi Bên phải dành cho các khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên kia sự đối xử phù hợp với luật quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo hộ đầy đủ và an ninh”.[20] Điều khoản này sau đó đã được Ủy ban Thương mại Tự do NAFTA (FTC) ban hành giải thích ràng buộc và chính thức, rằng khái niệm về “đối xử công bằng thỏa đáng” không yêu cầu sự đối xử bổ sung hoặc vượt ra ngoài mức độ mà tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật tập quán quốc tế.[21] Tương tự, USMCA cũng quy định tại Điều 14.6(1) rằng “sự đối xử phù hợp với luật tập quán quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo hộ đầy đủ và an ninh” và giải thích thêm ở khoản 2 rằng khái niệm “đối xử công bằng thỏa đáng” không yêu cầu sự đối xử bổ sung hay vượt ra khỏi mức độ mà luật tập quán quốc tế yêu cầu.[22]

Trong thực tiễn xét xử, sự khác biệt trong cách quy định của các điều ước đã dẫn đến hai hướng tiếp cận khác nhau. Đối với các điều ước có viện dẫn trực tiếp tới luật tập quán quốc tế, nhiều hội đồng trọng tài - đặc biệt trong các tranh chấp theo NAFTA - có xu hướng đồng nhất FET với tiêu chuẩn tối thiểu.[23] Tuy nhiên, ngay cả trong khuôn khổ này, các hội đồng vẫn thừa nhận tính chất động của luật tập quán quốc tế. Điển hình là vụ Mondev kiện Hoa Kỳ, dù phải áp dụng bản giải thích ràng buộc của FTC (giới hạn FET trong luật tập quán), hội đồng trọng tài đã nhấn mạnh rằng luật tập quán quốc tế không phải là một thực thể tĩnh hay bị “đóng băng” ở quá khứ.[24] Thay vào đó, nó là một tiêu chuẩn đang tiến hóa, được định hình bởi chính mạng lưới hàng nghìn BIT hiện nay.[25] Quan điểm tương tự cũng được nêu ra trong phán quyết trọng tài của vụ ADF kiện USA.[26] 

2.2.2. Nguyên tắc FET như một nguyên tắc độc lập, vượt ra khỏi tập quán quốc tế

a. Trường hợp ngôn ngữ trong IIAs không liên hệ tới luật quốc tế

Đối với các trường hợp mà điều khoản FET trong các IIAs có viện dẫn tới luật quốc tế nói chung hoặc tiêu chuẩn đối xử tối thiểu trong luật tập quán quốc tế nói riêng, tồn tại nhiều quan điểm cho rằng FET nên được diễn giải như một tiêu chuẩn độc lập.[27] Theo F.A.Mann, FET vượt xa yêu cầu đối xử của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu và được coi là một tiêu chuẩn độc lập. Các học giả khác cũng quan điểm tương tự rằng sự thiếu vắng của liên kết cụ thể tới tiêu chuẩn đối xử tối thiểu trong IIAs sẽ dẫn tới việc FET được giải thích như một tiêu chuẩn độc lập. 

Quan điểm trên cũng được ủng hộ bởi các hội đồng trọng tài trong thực tiễn xét xử. Trong vụ Urbaser kiện Argentina, hội đồng trọng tài nhận định rằng không có đủ căn cứ để tuyên bố rằng FET vốn được duy trì theo luật tập quán quốc tế.[28] Tương tự, trong vụ CME kiện Séc, nhận định của hội đồng trọng tài là FET vượt ra khỏi các yêu cầu của luật tập quán quốc tế về đối xử thiệu chí.[29] Cuối cùng, theo phán quyết trọng tài trong vụ OKO Pankki Oyj kiện Estonia, điều khoản về FET không chứa dẫn chiếu đến luật quốc tế phải được gán cho một “ý nghĩa độc lập” và “không được đồng nhất với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu thấp hơn theo luật tập quán quốc tế”.[30]

b. Trường hợp ngôn ngữ trong IIAs liên hệ tới luật quốc tế 

Đối với trường hợp thứ hai, các hội đồng trọng tài, trong các tranh chấp mà IIA có dẫn chiếu tới luật quốc tế, cũng cho rằng FET nên được giải thích như một tiêu chuẩn độc lập và tiêu chuẩn đối xử tối thiểu chỉ nên được xem như một mức sàn của FET thay vì là mức trần. 

Điển hình, trong vụ Azurix kiện Argentina, hội đồng trọng tài đã phân tích Điều II(2)(a) trong BIT Hoa Kỳ - Argentina. Điều khoản này quy định rằng “trong mọi trường hợp không được dành sự đối xử thấp hơn mức yêu cầu của luật quốc tế”.[31] Trên cơ sở đó, hội đồng nhận định rằng quy định này chỉ thiết lập một mức sàn cho tiêu chuẩn FET, thay vì đặt ra một mức trần.[32]

Hội đồng trọng tài trong vụ Vivendi kiện Argentina cũng đưa ra nhận định tương tự. Theo đó, khi phân tích Điều 3 BIT Argentina - Pháp với quy định “đối xử công bằng và thỏa đáng theo các nguyên tắc của luật quốc tế”, hội đồng trọng tài đã kết luận rằng không có căn cứ nào để đồng nhất tiêu chuẩn đối xử tối thiểu với FET, và coi đó chỉ là mức sàn của FET.[33] 

3. Thực tiễn các yếu tố cấu thành nên vi phạm FET 

3.1. Từ chối cho hưởng công lý (Denial of justice) với quy trình tố tụng công bằng (Due process)

Nghĩa vụ không được từ chối cho hưởng công lý là một trong những nghĩa vụ chính của nguyên tắc FET. Nghĩa vụ này được quy định trong nhiều IIAs hiện nay. Điển hình, theo Điều 11(2)(a) Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) có quy định rằng FET yêu cầu mỗi Quốc gia thành viên phải “không được từ chối cho hưởng công lý trong bất kỳ tố tụng pháp lý hay hành chính nào phù hợp với thủ tục pháp luật (due process)”.[34] Quy định tương tự cũng được ghi nhận trong USMCA, với quy định tại Điều 14.6(2)(a) rằng FET bao gồm “bao gồm nghĩa vụ không từ chối cho hưởng công lý trong các thủ tục xét xử hình sự, dân sự hoặc hành chính phù hợp với nguyên tắc quy trình tố tụng công bằng (due process) được thể hiện trong các hệ thống pháp luật chính trên thế giới”.[35]

Theo quan điểm truyền thống, từ chối cho hưởng công lý được xác định là tình trạng quản lý tư pháp sai trái nghiêm trọng của hệ thống tòa án nội địa, phát sinh từ sự vận hành thiếu hiệu quả của hệ thống tư pháp quốc gia sở tại.[36] Tồn tại một cách hiểu chung rằng chỉ những biểu hiện bất công rõ ràng hoặc đặc biệt nghiêm trọng mới cấu thành hành vi này; do đó, một sai sót đơn thuần hay việc giải thích hay áp dụng sai luật nội địa tự thân (per se) không được coi là hành vi từ chối cho hưởng công lý.[37]

3.2. Không tôn trọng kỳ vọng chính đáng (Legitimate Expectation) 

Trong thực tiễn xét xử, các hội đồng trọng tài đã nhiều lần đề cập tới kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư như là một yếu tố then chốt của FET.[38] Cụ thể, trong vụ Alpha kiện Ukraine, hội đồng trọng tài nhận định rằng nguyên tắc FET bao gồm cả nghĩa vụ không vi phạm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư.[39] Hội đồng trọng tài trong vụ Saluka kiện Séc cũng có cùng quan điểm rằng tiêu chuẩn FET gắn liền với khái niệm kỳ vọng chính đáng, và là yếu tố chủ đạo của tiêu chuẩn này.[40] 

Kỳ vọng chính đáng là kỳ vọng xuất phát từ những cam kết mà nước nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư nước ngoài.[41] Những kỳ vọng này có thể dựa trên khung pháp lý của quốc gia sở tại hay bất kỳ cam kết, tuyên bố nào được đưa ra một cách rõ ràng hoặc ngầm định bởi quốc gia sở tại, trong các nghị định, giấy phép, văn bản hành chính, cũng như hợp đồng.[42] Do vậy, nếu quốc gia sở tại tùy tiện hủy bỏ các cam kết cụ thể với nhà đầu tư bằng những biện pháp, chính sách hay pháp luật, thì quốc gia đó đã phá vỡ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm nghĩa vụ FET. Dẫu vậy, kỳ vọng chính đáng không yêu cầu nhà nước nhận đầu tư tạo ra một môi trường ổn định tuyệt đối hay ngăn cản sự thay đổi về pháp luật của quốc gia sở tại. Điều này đã được hội đồng trọng tài trong vụ EDF kiện Romania nhấn mạnh trong phán quyết của mình.[43] Theo đó, hội đồng trọng tài nhận định rằng kỳ vọng của nhà đầu tư vào một môi trường pháp lý và kinh doanh đóng băng là không phù hợp và không chính đáng.  

Hiện nay, có thể quan sát rõ xu hướng thu hẹp và tái cấu trúc vai trò của kỳ vọng chính đáng trong các hiệp định đầu tư thế hệ mới.[44] Theo đó, các hiệp định đầu tư thế hệ mới như Hiệp định Thương mại và Kinh tế Toàn diện  Canada - EU (CETA), Hiệp định Bảo hộ Đầu tư EU - Singapore (EUSIPA), hay Hiệp định Bảo hộ Đầu tư EU - Việt Nam (EVIPA) đã đưa ra những danh sách đóng về những hành vi vi phạm nghĩa vụ FET trong đó “kỳ vọng chính đáng” chỉ có thể được xem xét như một yếu tố bổ trợ trong việc đánh giá các hành vi đã được liệt kê, chẳng hạn như vi phạm nghĩa vụ minh bạch, thủ tục tố tụng công bằng hoặc hành vi đối xử tùy tiện. Cụ thể, Điều 8.10(4) CETA đã nhấn mạnh tính bổ trợ của kỳ vọng chính đáng, với quy định rằng, khi xem xét nghĩa vụ FET trong quy định đã nêu, hội đồng trọng tài có thể cân nhắc tới yếu tố kỳ vọng chính đáng.[45] Điều tương tự cũng được ghi nhận trong Điều 2.4(3) của EUSIPA.[46] 

3.3. Đối xử tùy tiện (Arbitrary treatment) 

Trong khuôn khổ luật đầu tư quốc tế, đối xử tùy tiện được xem là một trong những biểu hiện điển hình vi phạm tiêu chuẩn FET. Các hội đồng trọng tài đã thừa nhận một cách hợp lý rằng tiêu chuẩn FET không cho phép hành vi tùy tiện trong quan hệ giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư.[47] 

Trên thực tế, một số IIAs bao gồm cả quy định chung về FET và quy định cụ thể về cấm các biện pháp đối xử tùy tiện.[48] Điều này có thể dẫn đến sự trùng lặp khi giải thích các IIAs, dẫu vậy FET được cho là tạo ra sự bảo hộ rộng hơn khi không yêu cầu phải có tổn hại mới cấu thành vi phạm.[49] Trong vụ LG&E kiện Argentina, hội đồng đã kết luận rằng các biện pháp của Argentina tuy không vi phạm điều khoản về đối xử tùy tiện, song lại vi phạm yêu cầu về đối xử công bằng và thỏa đáng.[50] 

3.4. Ý đồ xấu (Bad faith)

Nguyên tắc thiện chí (good faith) được nhắc tới như một tiêu chuẩn trung tâm của nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng, đồng thời đóng vai trò như một kim chỉ nam trong các vụ kiện về FET.[51] Theo đó, những hành vi có ý đồ xấu (bad faith) được cho là đi ngược lại với cam kết về FET.[52] Trong vụ Frontier kiện Séc, hội đồng trọng tài đã đưa ra những phân tích cụ thể về hành vi ý đồ xấu của nước nhận đầu tư. Theo đó, hành vi có ý đồ xấu của quốc gia tiếp nhận đầu tư bao gồm: lạm dụng công cụ pháp lý sai mục đích; thông đồng giữa các cơ quan nhà nước để gây thiệt hại cho khoản đầu tư; chấm dứt hoặc trục xuất đầu tư vì lý do không chính đáng hoặc mang tính thiên vị; và viện dẫn cơ cấu nội bộ để né tránh nghĩa vụ.[53]

3.5. Ép buộc, đe dọa nhà đầu tư   

Ép buộc và đe dọa là những dạng hành vi không phù hợp trong mối quan hệ giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư, những hành vi này được coi là dẫn tới vi phạm nghĩa vụ FET của quốc gia.[54] Các quốc gia đã sử dụng nhiều cách thức khác nhau để đối xử bất lợi một cách đặc thù, thường được ngụy trang dưới vỏ bọc của các cuộc điều tra hợp pháp, những lựa chọn không thể chấp nhận được, hoặc hành vi mang tính ép buộc.[55] 

Trong thực tiễn xét xử, các vụ việc về các biện pháp ép buộc hoặc đe dọa nhà đầu tư cũng đã được ghi nhận. Cụ thể, trong vụ Saluka kiện Séc, hội đồng trọng tài khẳng định rằng FET đòi hỏi quốc gia tiếp nhận đầu tư phải bảo đảm nhà đầu tư không bị cưỡng ép hay quấy rối bởi chính các cơ quan quản lý của mình.[56]

4. Mối quan hệ của FET với các nguyên tắc khác trong luật đầu tư quốc tế

FET được các hội đồng trọng tài và học giả cho rằng là một nguyên tắc mang định nghĩa riêng và có thể được áp dụng độc lập với những nguyên tắc khác.[57] Mặc dù FET hay đi kèm với nhiều những nguyên tắc khác như Bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS), Đối xử quốc gia (NT) và Tối huệ quốc (MFN), nhiều hội đồng trọng tài coi FET và những nguyên tắc này là độc lập và những hành vi vi phạm tới các nguyên tắc ấy cũng được xem xét độc lập.[58]

4.1. Nguyên tắc FET và Bảo vệ an ninh đầy đủ (FPS - Full Protection and Security)

Một  tắc thường xuyên đi kèm với FET chính là nguyên tắc Bảo vệ và an ninh đầy đủ.[59] Một số hội đồng trọng tài cho rằng FPS đã được bao trùm bởi nguyên tắc FET[60] và một số khác thì cho rằng hai nguyên tắc này có sự khác biệt và cần phải được suy xét độc lập[61]. FPS cũng là nguyên tắc bao gồm những nghĩa vụ của quốc gia phải có hành động (đối xử) bảo vệ với những nhà đầu tư nước ngoài, giống với FET. Tuy nhiên nội hàm của những nguyên tắc này có một số những khác biệt, chẳng hạn như tòa xét xử trong vụ án Frontier Petroleum kiện Séc nhận xét:[62] “Nguyên tắc FPS yêu cầu hệ thống pháp luật của các quốc gia phải có các biện pháp bảo vệ khoản đầu tư của người nước ngoài khỏi các hành động tiêu cực đến từ các chủ thể tư nhân cũng như các cơ quan nhà nước, trong khi đó nguyên tắc FET chỉ chủ yếu yêu cầu các quốc gia không thực hiện những hành vi được coi là không công bằng và bình đẳng.”

Hơn nữa, vi phạm đối với nguyên tắc FPS có thể đến từ hành động hoặc sự không hành động của các quốc gia,[63] bao gồm cả bảo vệ vật lý, thương mại và pháp lý với các khoản đầu tư nước ngoài. Từ đó có một số hội đồng trọng tài đưa ra sự phân biệt giữa FPS và FET chỉ ra việc nghĩa vụ “bảo vệ và an ninh” (protection and security) không nằm trong những xem xét về sự “công bằng và thỏa đáng” (fair and equitable) trong cách đối xử” () của các quốc gia đối với các nhà đầu tư quốc tế.[64] Một số hội đồng trọng tài đặc biệt nhấn mạnh sự khác biệt giữa hai nguyên tắc này nhằm áp dụng FPS với những trường hợp tài sản và khoản đầu tư nước ngoài không được bảo vệ khỏi bạo loạn dân sự.[65]

4.2. Nguyên tắc FET và Đối xử quốc gia (NT - National Treatment), Tối huệ quốc (MFN - Most Favoured Nation)

Nguyên tắc FET thường được định nghĩa là một nguyên tắc có tiêu chuẩn riêng với cơ sở tham chiếu có thể xác định được trong luật quốc tế.[66] Vì thế, khác với nguyên tắc Đối xử quốc gia khi và nguyên tắc Tối huệ quốc, FET là một tiêu chí không dựa vào các yếu tố này mà vi phạm được xác định dựa trên duy nhất là các tiêu chí về công bằng và thỏa đáng.[67] Do vậy, hành vi đối xử của quốc gia với nhà đầu tư có thể vi phạm FET kể cả khi nó không vi phạm NT hay MFN, khi sự đối xử thiếu công bằng này được áp dụng bình đẳng với cả các nhà đầu tư từ tất cả các quốc gia khác và từ nội địa.[68] Các nguyên tắc này có nhiều điểm chồng chéo, thường sự thiên vị một quốc gia hay các nhà đầu tư trong nước có thể được coi là không công bằng và thỏa đáng, trên thực tế, những tiêu chuẩn này trong xét xử đang dựa vào những cột mốc khác nhau để xác định vi phạm. Các hội đồng trọng tài cũng nhấn mạnh sự khác biệt trong những nguyên tắc này và cũng áp dụng chúng là những nguyên tắc độc lập trong xét xử.[69]

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

[1] Markus Burgstaller, 'Fair and Equitable Treatment in International Investment Law' (Practical Law, 2026) https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/5-385-7129?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true.

[2] Havana Charter for an International Trade Organization (United Nations Conference on Trade and Employment, 24 March 1948) UN Doc E/CONF.2/78, art 29.

[3] Draft Convention on Investments Abroad (1959) art 1.

[4] OECD Draft Convention on the Protection of Foreign Property (1967) (1968) 7 ILM 117, 119.

[5] Rudolf Dolzer, Ursula Kriebaum and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (3rd edn, OUP 2022).

[6] North American Free Trade Agreement (signed 17 December 1992, entered into force 1 January 1994) (1993) 32 ILM 289 ('NAFTA') arts 1105, 1714.

[7] Energy Charter Treaty (opened for signature 17 December 1994, entered into force 16 April 1998) 2080 UNTS 95 ('ECT') art 10.

[8] UNCTAD, Fair and Equitable Treatment: A Sequel (UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, UN 2012) 6.

[9] Técnicas Medioambientales Tecmed SA v United Mexican States (Award) ICSID Case No ARB(AF)/00/2 (29 May 2003) [154].

[10] MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile (Award) ICSID Case No ARB/01/7 (25 May 2004) [113].

[11] MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile (Decision on Annulment) ICSID Case No ARB/01/7 (21 March 2007) [67].

[12] Saluka Investments BV v Czech Republic (Partial Award) UNCITRAL (17 March 2006) [309].

[13] Borja Alvarez Sanz, 'Minimum Standard of Treatment (MST)' (Jus Mundi, 2022) https://jusmundi.com/en/document/publication/en-minimum-standard-of-treatment-mst.

[14] LFA Neer and Pauline Neer (USA) v United Mexican States (Opinion) United States–Mexico General Claims Commission (15 October 1926) 4 RIAA 60.

[15] August Reinisch and Christoph Schreuer, International Protection of Investments: The Substantive Standards (CUP 2020) 308.

[16] Rudolf Dolzer, Ursula Kriebaum and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (3rd edn, OUP 2022) 204.

[17] Merrill & Ring Forestry LP v Government of Canada (Award) ICSID Case No UNCT/07/1 (31 March 2010) [213].

[18] Stephan W Schill, The Multilateralization of International Investment Law (CUP 2009) 152.

[19] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 16) 200.

[20] NAFTA (n 6) art 1105.

[21] NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions (31 July 2001).

[22] Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada (signed 30 November 2018, entered into force 1 July 2020) ('USMCA') art 14.6.

[23] Katia Yannaca-Small (ed), Arbitration under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues (OUP 2010) 389.

[24] Mondev International Ltd v United States of America (Award) ICSID Case No ARB(AF)/99/2 (11 October 2002) [125].

[25] Mondev (n 24) [125].

[26] ADF Group Inc v United States of America (Award) ICSID Case No ARB(AF)/00/1 (9 January 2003) [121].

[27] Reinisch and Schreuer (n 15) 325.

[28] Urbaser SA and Consorcio de Aguas del Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Kontsortzioa v Argentine Republic (Award) ICSID Case No ARB/07/26 (8 December 2016) [604].

[29] CME Czech Republic BV v Czech Republic (Partial Award) UNCITRAL (13 September 2001) [156].

[30] OKO Pankki Oyj v Republic of Estonia (Award) ICSID Case No ARB/04/6 (19 November 2007) [236].

[31] Treaty between the United States of America and the Argentine Republic concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment (signed 14 November 1991, entered into force 20 October 1994) ('US–Argentina BIT') art II.

[32] Azurix Corp v Argentine Republic (Award) ICSID Case No ARB/01/12 (14 July 2006) [361].

[33] Compañía de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v Argentine Republic (Resubmitted Case: Award) ICSID Case No ARB/97/3 (20 August 2007) [7.4.7].

[34] ASEAN Comprehensive Investment Agreement (signed 26 February 2009, entered into force 29 March 2012) ('ACIA') art 11.

[35] USMCA (n 22) art 14.6.

[36] UNCTAD, Fair and Equitable Treatment: A Sequel (UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, UN 2012) 80.

[37] UNCTAD, Fair and Equitable Treatment: A Sequel (n 36) 80.

[38] UNCTAD, Fair and Equitable Treatment: A Sequel (n 36) 63.

[39] Alpha Projektholding GmbH v Ukraine (Award) ICSID Case No ARB/07/16 (8 November 2010) [402].

[40] Saluka Investments BV v Czech Republic (Partial Award) UNCITRAL (17 March 2006) [302].

[41] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 16) 208.

[42] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 16) 208.

[43] EDF (Services) Limited v Romania (Award) ICSID Case No ARB/05/13 (8 October 2009) [217].

[44] OECD Secretariat, 'Fair and Equitable Treatment Provisions in Investment Treaties: A Large-Sample Survey of Treaty Provisions' (OECD Secretariat Research Note, 12 April 2023) 19.

[45] Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada and the European Union (signed 30 October 2016, provisionally entered into force 21 September 2017) ('CETA') art 8.10.

[46] EU-Singapore Investment Protection Agreement (signed 19 October 2018) ('EUSIPA') art 2.4(3).

[47] Rudolf Dolzer, 'Fair and Equitable Treatment: Today's Contours' (2014) 12 Santa Clara J Int'l L 7, 31.

[48] Treaty between the Government of the United States of America and the Government of Romania concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment (signed 28 May 1992, entered into force 15 January 1994) ('US–Romania BIT') art II.

[49] Trần Anh Tuấn và Trịnh Hải Yến, Pháp luật Việt Nam về đầu tư nước ngoài, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong thời kỳ đổi mới (NXB Chính trị quốc gia Sự thật 2019) 146.

[50] LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp, and LG&E International, Inc v Argentine Republic (Decision on Liability) ICSID Case No ARB/02/1 (3 October 2006) [162].

[51] Sempra Energy International v Argentine Republic (Award) ICSID Case No ARB/02/16 (28 September 2007) [299].

[52] Trần Anh Tuấn và Trịnh Hải Yến (n 49) 146.

[53] Frontier Petroleum Services Ltd v Czech Republic (Final Award) UNCITRAL (12 November 2010) [300].

[54] Trần Anh Tuấn và Trịnh Hải Yến (n 49) 147.

[55] Dolzer, 'Fair and Equitable Treatment: Today's Contours' (n 47) 31.

[56] Saluka (n 40) [308].

[57] Rudolf Dolzer and Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties (Nijhoff 1995) 60; Peter T Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law (Blackwell 1999) 626; UNCTAD, Fair and Equitable Treatment (UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, UN 1999) 13, 17, 37–40, 53, 61; Stephen Vasciannie, 'The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice' (1999) 70 BYIL 99, 104–05, 139; Ioana Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment (OUP 2008) 54; FA Mann, 'British Treaties for the Promotion and Protection of Investments' (1981) 52 BYIL 241.

[58] Nations Energy Inc, Electricidad de Chiriquí 2 SA and Hydrox SA v Republic of Panama (Award) ICSID Case No ARB/06/19 (24 November 2010) [682] ff; Tidewater Inc and others v Bolivarian Republic of Venezuela (Decision on Jurisdiction) ICSID Case No ARB/10/5 (23 December 2012).

[59] Agreement between the Government of the People's Republic of China and the Swiss Federal Council on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (signed 27 January 2009, entered into force 13 April 2010) ('China–Switzerland BIT') art 4.

[60] Occidental Exploration and Production Co v Republic of Ecuador (Final Award) LCIA Case No UN3467 (1 July 2004) [187]; Azurix (n 32).

[61] El Paso Energy International Co v Argentine Republic (Award) ICSID Case No ARB/03/15 (31 October 2011) [228]–[231]; Jan Oostergetel and Theodora Laurentius v Slovak Republic (Final Award) UNCITRAL (23 April 2012).

[62] Frontier Petroleum (n 53).

[63] Arne Fuchs and Maximilian Pika, 'Full Protection and Security (FPS)' (Jus Mundi, 2020) https://jusmundi.com/en/document/publication/en-full-protection-and-security-fps accessed 26 March 2026.

[64] Saluka (n 40).

[65] OECD, 'Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law' (2004) OECD Working Papers on International Investment 2004/03 https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2004/09/fair-and-equitable-treatment-standard-in-international-investment-law_g17a166b/675702255435.pdf accessed 26 March 2026.

[66] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 16).

[67] Garanti Koza MJA v Turkmenistan (Award) ICSID Case No ARB/11/20 (19 December 2016) [380]; CME (n 29) [611]; ADF (n 26) [178].

[68] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 16).

[69] Azurix (n 32) [408].