Tác giả: Đỗ Kim Ngân, Lê Thuỳ Dung

Mở đầu 

Trong bối cảnh toàn cầu hóa, hệ thống bảo hộ đầu tư quốc tế đã phát triển mạnh mẽ thông qua các hiệp định đầu tư song phương (BITs) và hiệp định thương mại tự do (FTAs), nhằm tạo dựng môi trường đầu tư ổn định và có thể dự đoán. Sự gia tăng dòng vốn đầu tư xuyên biên giới kéo theo yêu cầu cấp thiết về việc cân bằng giữa quyền điều chỉnh của quốc gia tiếp nhận đầu tư và quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài.

Trong tiến trình này, nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện hoặc phân biệt đối xử dần trở thành một tiêu chuẩn pháp lý quan trọng. Nghĩa vụ này thường được quy định trong các điều khoản bảo hộ đầu tư, nhằm hạn chế việc quốc gia áp dụng các biện pháp thiếu hợp lý hoặc mang tính thiên vị đối với nhà đầu tư.

Bài viết dưới đây trung làm rõ cơ sở pháp lý, nội dung và vai trò của nghĩa vụ này trong luật đầu tư quốc tế hiện đại.

Từ khóa: Luật Đầu tư Quốc tế, Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng, Tối huệ quốc, Đối xử quốc gia, Bảo hộ đầu tư

1. Khái quát về nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt

Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt là một nghĩa vụ quan trọng trong hệ thống quy phạm của luật đầu tư quốc tế (LĐTQT). Nghĩa vụ này yêu cầu các bên ký kết không được bằng các biện pháp “tùy tiện, vô lý và/hoặc phân biệt” (unreasonable or discriminatory measures)  gây tổn hại đến hoạt động, quản lý, duy trì, sử dụng, thu lợi, mua, mở rộng hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư.[1]

Nghĩa vụ này ra đời sau Thế chiến II trong bối cảnh rủi ro chính trị đe dọa đến các nhà đầu tư nước ngoài khiến cho họ cần đảm bảo rằng vốn đầu tư của mình không bị phân biệt đối xử so với các nhà đầu tư nội địa hay nhà đầu tư đến từ quốc gia khác.[2]

2. Nguồn của nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt

2.1. Khái quát về các nguồn của nghĩa vụ 

LĐTQT vẫn là một nhánh của luật quốc tế, do vậy, các nguồn của LĐTQT vẫn thường được tìm thấy trong các nguồn của luật quốc tế nói chung theo Quy chế của Tòa án Công lý Quốc tế, Điều 38(1) bao gồm: điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế, các phán quyết của tòa án. Dựa trên chủ thể tham gia, các hợp đồng đầu tư hoặc thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng giữ vai trò quan trọng trong luật đầu tư quốc tế. Mặc dù không được coi là nguồn chính thức của luật đầu tư quốc tế theo nghĩa hình thức, các văn bản này là căn cứ trực tiếp xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đầu tư, đồng thời thường được hội đồng trọng tài viện dẫn như một bộ phận của luật áp dụng để giải quyết tranh chấp đầu tư. Tuy nhiên, quy định về nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt lại thường được tìm thấy trong phạm vi các Hiệp định đầu tư hay tập quán quốc tế mà không rộng rãi như các nguyên tắc khác của LĐTQT. 

2.2. Điều ước quốc tế về đầu tư nước ngoài

Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt có thể được tìm thấy trong các hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement, gọi tắt là IIA). Trong Hiệp định Năng lượng 1994 (Energy Charter Treaty, ECT) - một hiệp định đầu tư quốc tế đa phương, Điều 10(1) quy định “Các khoản đầu tư đó cũng được hưởng sự bảo hộ và an ninh thường xuyên nhất, và không Bên ký kết nào được bằng bất kỳ cách nào làm suy giảm việc quản lý, bảo trì, sử dụng, hưởng thụ hoặc định đoạt các khoản đầu tư đó bởi các biện pháp vô lý hoặc phân biệt đối xử.”[3]

Không chỉ được quy định trong các hiệp định đầu tư đa phương, nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt cũng xuất hiện trong các hiệp định chứa điều khoản đầu tư quốc tế (TIPs), các hiệp định thương mại tự do (foreign free-trade agreement - FTA) và Hiệp định Đối tác Kinh tế (EPAs). Trong FTA giữa Hàn Quốc và Trung Quốc, Điều 12.7(2) quy định “Không Bên nào được, trong lãnh thổ của mình, áp đặt các biện pháp vô lý hoặc phân biệt đối xử đối với khoản đầu tư được bảo hộ của nhà đầu tư của Bên kia liên quan đến các yêu cầu về hiệu suất xuất khẩu hoặc chuyển giao công nghệ.”

2.3. Tập quán quốc tế về đầu tư nước ngoài 

Trong các nguồn của LĐTQT, tập quán quốc tế thường không được áp dụng nhiều trong thực tiễn xét xử do có ít quy tắc về đầu tư quốc tế cũng như có nhiều nội dung gây tranh cãi, chưa được thừa nhận rộng rãi. 

Một trong những tập quán nổi bật của luật đầu tư quốc tế và cũng chứa đựng nghĩa vụ cấm gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt là tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (international minimum standard of treatment - MST)[4]. MST là tiêu chuẩn đối xử tối thiểu mà mọi quốc gia phải dành cho nhà đầu tư nước ngoài và tài sản của họ.

Trong vụ Waste Management kiện Mexico, Tòa trọng tài đã khẳng định “Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu [...] bị vi phạm bởi các hành vi có thể quy trách nhiệm cho Nhà nước [...] nếu các hành vi đó tùy tiện, cực kỳ bất công, bất công hoặc lập dị, phân biệt đối xử và khiến người khiếu nại phải chịu thành kiến cục bộ hoặc phân biệt chủng tộc, hoặc liên quan đến việc thiếu quy trình tố tụng dẫn đến kết quả xúc phạm đến tính chính đáng tư pháp.”[5] Như vậy, các biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt đối với nhà đầu tư được coi là cấu thành vi phạm tiêu chuẩn tối thiểu, hay nói cách khác, chính tập quán về MST đã gián tiếp đặt ra nghĩa vụ không gây hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt. 

3. Nội hàm của nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt

Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt đối xử là một tiêu chuẩn quan trọng trong luật đầu tư quốc tế, thường được ghi nhận trong các hiệp định bảo hộ đầu tư (BITs) như Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư Song phương Argentina - Hoa Kỳ (1991) tại Điều II(2)(b) và được phát triển thông qua thực tiễn xét xử của các hội đồng trọng tài. Nội hàm của nghĩa vụ này được hình thành qua hai trụ cột chính: (i) cấm các biện pháp tùy tiện (arbitrary measures)[6] và (ii) cấm các biện pháp phân biệt đối xử (discriminatory measures)[7]. 

3.1. Biện pháp tùy tiện (arbitrary or unreasonable measures) 

Khái niệm “tùy tiện” không được định nghĩa một cách thống nhất trong các hiệp định đầu tư mà chủ yếu được làm rõ qua thực tiễn án lệ.[8] Định nghĩa có ảnh hưởng nhất xuất phát từ Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) trong vụ Elettronica Sicula S.p.A (ELSI), theo đó tính tùy tiện là “sự coi thường có chủ ý đối với thủ tục pháp lý công bằng, một hành vi gây sốc, hoặc ít nhất gây ngạc nhiên, đối với cảm nhận về sự đúng đắn trong tư pháp”.[9] Điều này có nghĩa là, tiêu chuẩn ELSI khẳng định hành vi tùy tiện không chỉ đơn thuần là sự vi phạm pháp luật nội địa hay sai sót hành chính thông thường. Yếu tố này thể hiện qua sự xâm phạm nghiêm trọng đến thủ tục pháp lý công bằng, như việc tước bỏ quyền được giải trình hay phớt lờ quy trình tối thiểu của nhà đầu tư. Nhiều hội đồng trọng tài đầu tư sau này đã kế thừa định nghĩa này khi giải thích tính tùy tiện trong khuôn khổ các BIT.[10]

Trên cơ sở đó, các hội đồng trọng tài dần phát triển một cách tiếp gắn với nguyên tắc thủ tục hợp lý (due process). Theo nguyên tắc này, một biện pháp bị coi là tùy tiện nếu nó thiếu cơ sở hợp lý, được đưa ra vì những lý do khác với lý do mà cơ quan ra quyết định viện dẫn hoặc thể hiện sự coi thường có chủ ý đối với thủ tục và trình tự đúng đắn.[11] Trong vụ Saluka Investments BV v. Cộng hòa Czech, khi xem xét khiếu nại về phân biệt đối xử liên quan đến việc hỗ trợ tài chính cho các ngân hàng, hội đồng trọng tài đã áp dụng tiêu chí: để không bị coi là tùy tiện hoặc phân biệt đối xử thì nhà nước phải đưa ra sự giải thích hợp lý cho việc đối xử khác biệt. Hội đồng đã kết luận rằng không có lý do nào trong số các lý do mà chính quyền Czech đưa ra cấu thành một sự biện minh hợp lý cho việc hỗ trợ nhà nước không đồng đều.[12] Trong vụ LG&E Energy Corp. và các bên khác v. Argentina, hội đồng trọng tài cũng xem xét riêng biệt hai yếu tố “tùy tiện” và “phân biệt đối xử” theo Điều II(2)(b) của BIT Hoa Kỳ - Argentina. Kết luận cuối cùng của hội đồng là các biện pháp của Argentina tuy không cấu thành hành vi tùy tiện nhưng có tính chất phân biệt đối xử và do đó vẫn vi phạm hiệp định.[13]

3.2. Biện pháp phân biệt đối xử (discriminatory measures) 

Bên cạnh việc cấm các biện pháp tùy tiện, nhiều hiệp định đầu tư song phương còn quy định riêng việc cấm các biện pháp mang tính phân biệt đối xử như Điều 3(1) Hiệp định đầu tư Argentina - Hà Lan quy định mỗi bên ký kết “sẽ bảo đảm đối xử công bằng và thỏa đáng đối với các khoản đầu tư [....] và sẽ không gây tổn hại bằng các biện pháp bất hợp lý hoặc phân biệt đối xử đến việc vận hành, quản lý, duy trì, sử dụng, hưởng lợi hoặc định đoạt các khoản đầu tư đó.”[14] Một biện pháp mang tính phân biệt đối xử là biện pháp phân biệt đối xử với nhà đầu tư hoặc gây bất lợi cho nhà đầu tư đó mà không có lý do chính đáng, thường nhưng không nhất thiết trên cơ sở quốc tịch.[15] Điều này có nghĩa là biện pháp bị coi là phân biệt đối xử khi nó khiến nhà đầu tư chịu thiệt thòi hoặc đối mặt với quy định khắt khe hơn những người khác mà nhà nước không đưa ra được lý do chính đáng như vì môi trường hay sức khỏe cộng đồng. Trong vụ Occidental Exploration and Production Co. v. Cộng hòa Ecuador (I), hội đồng trọng tài đã áp dụng tiêu chí: để không bị coi là phân biệt đối xử thì nhà nước phải đưa ra sự biện minh hợp lý cho việc đối xử khác biệt giữa các nhà xuất khẩu. Sau khi áp dụng tiêu chí này, hội đồng kết luận không có lý do nào trong số các lý do mà cơ quan thuế Ecuador (SRI) đưa ra cấu thành biện minh hợp lý cho việc từ chối hoàn thuế VAT cho Occidental trong khi vẫn tiếp tục hoàn thuế cho các nhà xuất khẩu khác.[16]

Về nguyên tắc, việc xác định một biện pháp có mang tính phân biệt đối xử hay không đòi hỏi phải xác định được một đối tượng so sánh phù hợp và đánh giá xem chủ thể bị khiếu nại có bị đối xử khác biệt so với đối tượng đó trong hoàn cảnh tương tự hay không.[17] Tuy nhiên, nếu nguyên tắc đối xử quốc gia (national treatment) và nguyên tắc tối huệ quốc (most favoured nation) vốn giới hạn phép so sánh ở tiêu chí quốc tịch thì phạm vi so sánh trong điều khoản không gây tổn hại có thể rộng hơn và không nhất thiết đòi hỏi so sánh giữa nhà đầu tư nước ngoài và trong nước hay giữa các nhà đầu tư mang các quốc tịch khác nhau.[18]

Đồng thời, phạm vi của yếu tố phân biệt đối xử bao trùm cả phân biệt đối xử trên văn bản (de jure) và phân biệt đối xử trên thực tế (de facto).[19] Phân biệt đối xử trên văn bản là trường hợp một quy định trực tiếp phân biệt dựa trên quốc tịch hay nguồn gốc. Phân biệt đối xử trên thực tế là trường hợp một biện pháp trung lập về hình thức nhưng khi áp dụng trên thực tế lại gây hệ quả bất lợi hơn cho nhà đầu tư hoặc hàng hóa nước ngoài. Vụ Corn Products International  kiện Mexico là một ví dụ minh họa cho dạng phân biệt đối xử trên thực tế. Trong vụ này, Mexico áp một loại thuế lên đồ uống có sử dụng si-rô ngô hàm lượng fructose cao (HFCS). Về hình thức, loại thuế này trung lập và không nêu đích danh yếu tố quốc tịch. Tuy nhiên, hội đồng trọng tài kết luận rằng loại thuế này trên thực tế đã gây hệ quả bất lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài vốn là những chủ thể chủ yếu sử dụng HFCS so với nhà đầu tư trong nước sử dụng đường mía.[20]

Về vấn đề “ý định phân biệt đối xử” (intent to discriminate) và “hệ quả phân biệt đối xử” (discriminatory effect), đây vẫn là một điểm còn có nhiều quan điểm khác nhau trong thực tiễn trọng tài. Theo tổng hợp của Aceris Law, thực tiễn án lệ cho thấy chứng minh ý định phân biệt đối xử không phải là điều kiện bắt buộc để xác lập vi phạm tiêu chuẩn đối xử quốc gia.[21] Trong vụ S.D. Myers, Inc. v. Canada (NAFTA/UNCITRAL), hội đồng trọng tài nhận định rằng: “ dù ý định là quan trọng nhưng ý định bảo hộ (protection intent) không nhất thiết mang tính quyết định khi đứng riêng lẻ”.[22] Điều này có nghĩa là để kết luận nhà nước vi phạm tiêu chuẩn đối xử quốc gia, trọng tài nhìn vào hậu quả thực tế mà biện pháp gây ra chứ không bắt buộc phải truy tìm ý định ban đầu của chính quyền. Cụ thể hơn, ngay cả khi nhà nước hoàn toàn không có ý định gây khó dễ nhà đầu tư nước ngoài nhưng chính sách đưa ra lại thực sự gây thiệt hại và bất bình đẳng cho các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài so với các doanh nghiệp nội địa thì vẫn bị coi là vi phạm. Do đó, trọng tâm của việc đánh giá không nằm ở động cơ của nhà nước, mà ở việc liệu các chủ thể trong hoàn cảnh tương tự có bị đối xử khác biệt một cách không hợp lý hay không.

3.3. Phạm vi hành vi của nhà nước bị kiểm soát 

Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc phân biệt đối xử có phạm vi áp dụng rộng vì thuật ngữ “biện pháp” (measure) bao gồm tất cả các hành vi, thủ tục, quy định của cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp.[23]

Trước hết, các quy định pháp luật (legislative measures) có thể bị xem xét nếu chúng tạo ra sự phân biệt hoặc thiếu hợp lý trong việc điều chỉnh hoạt động đầu tư. Mặc dù quyền lập pháp là một biểu hiện của chủ quyền quốc gia, song việc thực thi chủ quyền này không được dẫn đến sự vi phạm các nghĩa vụ phát sinh từ các điều ước quốc tế về đầu tư.[24]

Tiếp theo, các quyết định và hành vi mang tính hành chính (administrative measures) - bao gồm quyết định của cơ quan hành pháp, việc cấp hoặc thu hồi giấy phép hay hành vi của cơ quan quản lý chuyên ngành - thường là đối tượng bị khiếu kiện trong thực tiễn trọng tài đầu tư. Ví dụ, trong vụ Genin v. Estonia, khiếu nại xuất phát từ việc Ngân hàng Trung ương Estonia thu hồi giấy phép hoạt động của ngân hàng của nhà đầu tư.[25]

Ngoài ra, các biện pháp thuế (tax measures) cũng có thể bị xem xét, đặc biệt khi chúng được sử dụng như một công cụ nhằm phân biệt đối xử hoặc gây bất lợi không hợp lý cho nhà đầu tư nước ngoài, dù lĩnh vực này thường có mức độ bảo lưu nhất định trong các hiệp định.[26]

Như vậy, nghĩa vụ này không chỉ giới hạn ở một loại hành vi cụ thể mà áp dụng rộng rãi đối với toàn bộ hoạt động thực thi quyền lực công của nhà nước.

3.4. Mức độ kiểm tra của hội đồng trọng tài 

Trong quá trình áp dụng nghĩa vụ này, mức độ rà soát mà hội đồng trọng tài áp dụng đối với biện pháp của nhà nước được gọi là “tiêu chuẩn rà soát” (standard of review) vẫn là một vấn đề chưa được giải quyết thống nhất và gây ra nhiều tranh luận trong học thuật cũng như trong thực tiễn trọng tài.[27] Về cơ bản, tiêu chuẩn rà soát được hiểu là mức độ chặt chẽ mà một hội đồng trọng tài quốc tế áp dụng khi xem xét lại các phán đoán về sự kiện hay pháp lý mà quốc gia tại sở tại đã đưa ra trước đó.[28]

Một xu hướng trong thực tiễn trọng tài là áp dụng sự tôn trọng nhất định (deference) đối với các quyết định điều tiết mang tính phức tạp của nhà nước, đặc biệt trong các lĩnh vực đòi hỏi chuyên môn kỹ thuật hoặc liên quan đến chính sách công.[29] Ví dụ, trong vụ Glamis Gold Ltd. v. Hoa Kỳ (NAFTA/ UNCITRAL), hội đồng trọng tài chấp nhận lập luận rằng không phải nhiệm vụ của mình là tự mình trở thành nhà khảo cổ học hay dân tộc học để đưa ra phán đoán riêng về một quy trình rà soát văn hóa mà chỉ cần xác định liệu quy trình đó có thể hiện “sự từ chối công lý nghiêm trọng, tính tùy tiện rõ ràng, sự bất công lộ liễu, sự thiếu hoàn toàn thủ tục đúng đắn, sự phân biệt đối xử rõ ràng hoặc sự thiếu vắng lý do một cách rõ ràng” hay không.[30]

Ngược lại, trong vụ Philip Morris v. Uruguay liên quan đến các biện pháp kiểm soát thuốc lá vì mục tiêu y tế cộng đồng, đa số hội đồng trọng tài đồng ý rằng khái niệm “biên độ đánh giá” (margin of appreciation) cũng có thể áp dụng cho tranh chấp BIT. Khái niệm “biên độ đánh giá” (margin of appreciation) vốn quen thuộc trong luật nhân quyền nhưng thay vì viện dẫn án lệ của Tòa án Nhân quyền Châu Âu, hội đồng dựa vào các phán quyết trọng tài đầu tư khác để ủng hộ việc dành một mức tôn trọng nhất định cho nhà nước khi điều tiết các vấn đề phức tạp.[31]

Về mặt học thuật, có quan điểm cho rằng học thuyết “biên độ đánh giá” (margin of appreciation) theo đúng nghĩa kỹ thuật mà Tòa án Nhân quyền Châu Âu phát triển khó có chỗ đứng trong tranh chấp giữa nhà đầu tư với nhà nước do sự khác biệt căn bản về khung thể chế vận hành nhưng nguyên tắc cân xứng (proportionality) có thể là công cụ pháp lý hữu ích hơn để trọng tài viên cân nhắc lợi ích nhà nước.[32] Nhìn chung, việc lựa chọn mức độ rà soát phụ thuộc vào bối cảnh cụ thể của từng vụ việc và phản ánh nỗ lực cân bằng giữa quyền điều tiết của nhà nước (right to regulate) và nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư.[33]

4. Mối quan hệ giữa nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt với một số nguyên tắc quan trọng trong luật đầu tư quốc tế 

4.1. Quan hệ giữa nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt với nguyên tắc không phân biệt (non-discrimination). 

Nghĩa vụ không áp dụng các biện pháp tùy tiện hoặc phân biệt đối xử có mối quan hệ chặt chẽ với nguyên tắc không phân biệt (non-discrimination) trong luật đầu tư quốc tế, nhưng không hoàn toàn đồng nhất.

Theo cách phân loại được trình bày trong Investor-State Arbitration, các hiệp định đầu tư bảo đảm chống lại sự phân biệt đối xử theo ba cơ chế khác nhau: đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc và điều khoản cấm gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện và phân biệt đối xử.[34]

Nguyên tắc không phân biệt đối xử được thể hiện qua hai tiêu chuẩn: đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc . Cả hai đều yêu cầu so sánh: nhà đầu tư nước ngoài phải được đối xử ít nhất là tốt bằng nhà đầu tư trong nước (NT) hoặc nhà đầu tư nước thứ ba (MFN) trong hoàn cảnh tương tự.[35] Điều này có nghĩa là để xác định hành vi vi phạm NT hay MFN thì cần tìm một đối tượng để so sánh. 

Nghĩa vụ không gây tổn hại thì có phạm vi rộng hơn và không nhất thiết cần so sánh. Nicolas F. Diebold gọi đây là “một tiêu chuẩn độc lập được quy định thường xuyên trong các hiệp định đầu tư”.[36] Cụ thể, yếu tố tùy tiện hoàn toàn không cần so sánh với ai cả bởi vì một biện pháp có thể bị coi là vi phạm chỉ vì bản thân nó vô lý, thiếu cơ sở, dù áp dụng như nhau cho mọi nhà đầu tư, không phân biệt quốc tịch.[37] Nhưng đối với yếu tố phân biệt đối xử, hai chuẩn mực này có sự giao thoa đáng kể vì cùng xoay quanh việc so sánh đối xử giữa các chủ thể trong hoàn cảnh tương tự. Tuy nhiên, điểm khác biệt là yếu tố phân biệt đối xử trong điều khoản không gây tổn hại không nhất thiết phải gắn với khuôn khổ so sánh dựa trên quốc tịch như NT hay MFN mà có thể được áp dụng như một căn cứ đánh giá độc lập.[38]

4.2. Quan hệ giữa nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt với các quy định về tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài

Tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài có thể được coi là thuộc chủ quyền của quốc gia nhận đầu tư trong việc áp dụng các biện pháp điều chỉnh việc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong phạm vi lãnh thổ của nước nhận đầu tư. LĐTQT luôn thừa nhận quyền này khiến nó trở thành mối lo ngại lớn nhất đối với các nhà đầu tư quốc tế.[39] Trong bối cảnh đó, nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện hoặc/và phân biệt trở thành một công cụ mạnh mẽ bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài khỏi sự quốc hữu hóa hoặc trưng thu tài sản của quốc gia nhận đầu tư một cách vô lý và gây thiệt hại lớn. 

Cụ thể, các hiệp định đầu tư thường không hạn chế chủ quyền của quốc gia nhận đầu tư trong việc điều chỉnh tài sản của nhà đầu tư trên lãnh thổ song phải đáp ứng được điều kiện rằng các biện pháp đó không mang tính tùy tiện và phân biệt đối xử.[40] Trong vụ Fireman kiện Mexico, phán quyết của hội đồng trọng tài có chứa nội dung “Trừ các hoàn cảnh đặc biệt, các biện pháp quản lý không mang tính phân biệt đối xử của một bên được đưa ra và áp dụng và nhằm bảo vệ các mục tiêu phúc lợi xã hội chính đáng, ví dụ như sức khỏe cộng đồng, an toàn và môi trường, không cấu thành việc tước quyền sở hữu gián tiếp”[41]. 

Như vậy, nghĩa vụ trên đã đặt ra một căn cứ vô cùng quan trọng trong việc xác định trách nhiệm pháp lý của quốc gia nhận đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là trong các trường hợp nhà đầu tư yêu cầu bồi thường. Vẫn trong vụ Fireman kiện với Mexico, tòa trọng tài khẳng định “để phân biệt giữa tước quyền sở hữu được bồi thường với một biện pháp không phải bồi thường của nước nhận đầu tư, các biện pháp sau có thể được xem xét [...] liệu biện pháp có mang tính chất phân biệt đối xử”.[42]

Kết luận

Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện hoặc phân biệt đối xử giữ vai trò quan trọng trong việc bảo vệ nhà đầu tư và kiểm soát quyền lực nhà nước trong luật đầu tư quốc tế. Thông qua các hiệp định đầu tư và án lệ trọng tài, nghĩa vụ này đã được phát triển với nội hàm bao gồm việc cấm các biện pháp thiếu cơ sở hợp lý, vi phạm quy trình pháp lý, hoặc tạo ra sự đối xử bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong hoàn cảnh tương tự.

Tuy vậy, thực tiễn áp dụng cho thấy vẫn tồn tại sự không thống nhất trong cách diễn giải, đặc biệt về tiêu chí xác định tính tùy tiện, vai trò của ý định phân biệt đối xử, và mức độ kiểm tra của hội đồng trọng tài. Đồng thời, nghĩa vụ này có mối liên hệ chặt chẽ với các nguyên tắc khác như FET hay đối xử quốc gia, đặt ra yêu cầu phân định rõ ranh giới giữa các tiêu chuẩn.

Trong bối cảnh thương mại quốc tế biến động, nghĩa vụ này tiếp tục là công cụ quan trọng để cân bằng giữa bảo hộ đầu tư và không gian chính sách quốc gia.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

[1] Trịnh Hải Yến, Giáo trình “Luật đầu tư quốc tế”, Học viện Ngoại giao

[2] Sarah M. Alshahrani, What Should We Know About the Origins of International Investment Law?, International Journal of Legal Information, Vol. 48, No. 3, 2020, tr. 122–131.

[3] Hiệp định Năng lượng 1994 (Energy Charter Treaty, ECT), Điều 10(1)

[4] Trịnh Hải Yến, Giáo trình Luật Đầu tư Quốc tế, Học viện Ngoại giao

[5] Waste Management, Inc v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/3, Award (30 April 2004) para 98.

[6] Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy), ICJ Reports 1989, p. 15, para. 128.

[7] Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and Liability (14 January 2010) para. 261.

[8] ‘Protection from Arbitrary or Discriminatory Treatment’, Jus Mundi Wiki Note https://jusmundi.com/en/document/publication/en-protection-from-arbitrary-or-discriminatory-treatment, truy cập ngày 1 tháng 8 năm 2026.

[9] Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy), ICJ Reports 1989, p. 15, para. 128.

[10] Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. Republic of Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2, Award (25 June 2001) para. 371.

 [11] EDF (Services) Limited v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Award (8 October 2009) para. 303.

[12] Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award (17 March 2006) paras. 344 - 347, 460.

[13] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability (3 October 2006) paras. 158 - 163. 

[14] Article 3(1), Argentina - Netherlands Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments (1992).

[15] Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL, Final Award (3 September 2001) para. 219.

[16] Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador (I), LCIA Case No. UN3467, Final Award (1 July 2004) para. 173.

[17] Jus Mundi, Wiki Note: National Treatment, section “Like Circumstances”.

[18] Jus Mundi, Wiki Note: Discrimination in FET, section “Interpretation of the standard by arbitral tribunals”.

[19] Jus Mundi, Wiki Note: National Treatment, section “De Jure and De Facto Discrimination”.

[20] Corn Products International, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/04/1, Decision on Responsibility (15 January 2008).

[21] Aceris Law, “The National Treatment Standard - Investment Arbitration” (1 November 2018), https://www.acerislaw.com/the-national-treatment-standard-investment-arbitration/ , truy cập ngày 1 tháng 8 năm 2026.

[22] S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Partial Award (13 November 2000) para. 254.

[23] Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, ICJ Reports 1998, p.460, para.66.

[24] Dolzer, R. & Schreuer, C., Principles of International Investment Law, 3rd ed., Oxford University Press, 2022.

[25] Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. Republic of Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2, Award (25 June 2001).

[26] UNCTAD, Taxation and Investment Policy, 2015.

[27] Anne Peters and Hélène Ruiz Fabri (eds), “Standard of Review: Investment Arbitration”, Max Planck Encyclopedias of International Law (MPEiPro).

[28] Caroline Henckels, Proportionality and Deference in Investor-State Arbitration, Cambridge University Press, 2015, pp. 29 - 30. 

[29] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award (8 July 2016) para. 399.

[30] Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, Award (8 June 2009) para. 779.

[31] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award (8 July 2016) para. 399. 

[32] Gustavo Zarra, “Right to Regulate, Margin of Appreciation and Proportionality: Current Status in Investment Arbitration in Light of Philip Morris v. Uruguay”, Revista de Direito Internacional, 2017, pp. 95 - 120.

[33] Caroline Henckels, Proportionality and Deference in Investor-State Arbitration: Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy, Cambridge University Press, 2015.

[34] Borzu Sabahi, Noah Rubins and Don Wallace Jr, Investor-State Arbitration (2nd edn, OUP 2019) para. 17.01.

[35] Andrea K. Bjorklund, “The National Treatment Obligation”, in Katia Yannaca-Small (ed.), Arbitration under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues, OUP, para. 21.01, p. 532.

[36] Nicolas F. Diebold, “Protection Against Arbitrary or Discriminatory Measures in International Investment Law”.

[37] Jus Mundi, Wiki Note: Discrimination in FET, section “Interpretation of the standard by arbitral tribunals”.

[38] Ursula Kriebaum, “Arbitrary/Unreasonable or Discriminatory Measures” in Marc Bungenberg and others (eds), International Investment Law, Hart/Nomos 2015, pp. 790 - 817.

[39] Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (2nd edn, OUP 2012) chapter “Expropriation”.

[40] Trịnh Hải Yến, Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Học viện Ngoại giao.

[41] Fireman’s Fund Insurance Company v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/02/1, Phán quyết ngày 17-7-2006, đoạn 176.

[42] Như trên.