[85] TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC BẢO HỘ VÀ AN NINH ĐẦY ĐỦ TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Tác giả: Ngô Ngọc Tú Linh, Phạm Diệp Anh

Mở đầu: Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng, bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài trở thành một trong những vấn đề trung tâm của pháp luật đầu tư quốc tế. Trên cơ sở đó, bài viết này tiếp cận nguyên tắc bảo hộ và an ninh đầy đủ (FPS) từ góc độ thực tiễn trọng tài đầu tư quốc tế, qua đó phân tích các khía cạnh từ nguồn gốc lịch sử, bản chất pháp lý và phạm vi áp dụng, đến tiêu chuẩn xác định trách nhiệm của nhà nước và mối quan hệ giữa FPS với nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET). Thông qua việc hệ thống các phán quyết nền tảng của Trung tâm Quốc tế Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID) và các cơ quan tài phán đầu tư khác, bài viết hướng đến làm rõ những điểm đồng thuận, những điểm còn mở mà nguyên tắc đặt ra trong bối cảnh pháp luật đầu tư quốc tế hiện đại.

Từ khóa: Nguyên tắc bảo hộ và an ninh đầy đủ, trọng tài đầu tư quốc tế, sự cẩn trọng thích đáng.

1. Nguồn gốc và lịch sử của nguyên tắc bảo hộ và an ninh đầy đủ 

Nguyên tắc bảo hộ và an ninh đầy đủ có lịch sử hình thành lâu dài trong luật quốc tế. Một trong những văn kiện điều ước đầu tiên ghi nhận nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài là Hiệp ước Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải năm 1833 giữa Hoa Kỳ và Chile.[1] Sau đó, Hiệp định đầu tư song phương (BIT) giữa Đức và Pakistan năm 1959 được coi là BIT hiện đại đầu tiên và cũng đã bao gồm điều khoản FPS, phản ánh nhận thức sớm của cộng đồng quốc tế về nhu cầu bảo vệ nhà đầu tư trước các rủi ro phát sinh tại quốc gia tiếp nhận đầu tư.[2]

Ban đầu, FPS được hiểu theo nghĩa hẹp, gắn chặt với nghĩa vụ bảo vệ an ninh vật chất đối với nhà đầu tư và tài sản đầu tư. Trong vụ Asian Agricultural Products Limited (AAPL) v. Sri Lanka[3], trang trại nuôi tôm của nhà đầu tư Hồng Kông này đã bị phá hủy hoàn toàn trong chiến dịch quân sự chống phiến quân LTTE của lực lượng an ninh Sri Lanka vào năm 1987. Thay vì xem xét liệu Chính phủ có chủ động gây thiệt hại hay không, Hội đồng trọng tài tập trung làm rõ liệu Nhà nước đã thực hiện sự cẩn trọng thích đáng để ngăn ngừa thiệt hại đó hay chưa.[4] Tòa xác định rằng Sri Lanka biết hoặc đáng lẽ phải biết về nguy cơ đối với tài sản đầu tư trong khu vực xung đột, nhưng đã không áp dụng các biện pháp phòng ngừa hợp lý, và do đó phải chịu trách nhiệm bồi thường. [5]Phán quyết này phản ánh nhận thức truyền thống của luật đầu tư quốc tế rằng FPS trước hết là nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu tư trước các hành vi bạo lực và bất ổn dân sự.[6] 

Trong giai đoạn phát triển gần đây, thực tiễn trọng tài tiếp tục mở rộng nội hàm của FPS theo hướng bao gồm cả nghĩa vụ duy trì một khuôn khổ pháp lý hữu hiệu nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài,[7] tức là Nhà nước phải đảm bảo rằng hệ thống pháp lý và hành chính của mình không gây bất lợi cho nhà đầu tư. Bước ngoặt trong xu hướng này được đánh dấu bởi vụ CME v. Czech Republic (2001), cụ thể là Nhà đầu tư Hà Lan CME đầu tư vào lĩnh vực truyền thông tại Séc thông qua một đối tác nội địa, nhưng sau đó cơ quan quản lý phát thanh truyền hình Séc đã ban hành một loạt quyết định hành chính buộc CME tái cơ cấu thỏa thuận cấp phép theo hướng làm suy yếu nghiêm trọng quyền kinh doanh của nhà đầu tư.[8] Tóm lại, “khuôn khổ pháp lý hữu hiệu” trong ngữ cảnh FPS bao gồm sự ổn định của các quy định điều chỉnh hoạt động đầu tư, tính nhất quán trong hành vi của cơ quan nhà nước, và khả năng tiếp cận hệ thống tư pháp để bảo vệ quyền lợi, từ đó tạo thành môi trường mà nhà đầu tư có thể hoạt động mà không bị cản trở hay bất ngờ bởi sự thay đổi tùy tiện từ phía Nhà nước.[9]

1.2. Định nghĩa 

Về mặt ngôn ngữ, thuật ngữ “bảo hộ và an ninh đầy đủ” bao gồm hai yếu tố tạo thành một chỉnh thể thống nhất, không được giải thích và áp dụng một cách tách biệt.[10] Trong đó, “bảo hộ” chỉ nghĩa vụ hành động của Nhà nước, tức là nghĩa vụ chủ động thực hiện các biện pháp cần thiết và hợp lý để bảo vệ nhà đầu tư; còn “an ninh” chỉ trạng thái, điều kiện mà nhà đầu tư có quyền được hưởng một môi trường ổn định, không bị đe dọa bởi bạo lực hay can thiệp tùy tiện.[11] Nói cách khác, “bảo hộ” là phương tiện, còn “an ninh” là mục tiêu mà tiêu chuẩn FPS hướng tới. Đáng chú ý, trong thực tiễn ký kết điều ước hiện đại, nhiều hiệp định đã lược bỏ từ “đầy đủ” (full), chỉ còn giữ lại cụm “protection and security”. Dù thực tiễn trọng tài nhìn chung không coi đây là sự khác biệt đáng kể về nghĩa vụ thực chất,[12] xu hướng này vẫn phản ánh mong muốn của các quốc gia trong việc thu hẹp phạm vi cam kết, tránh để trọng tài diễn giải mở rộng tiêu chuẩn này. Xu hướng này xuất phát từ lo ngại rằng thuật ngữ ‘đầy đủ’ (full) có thể bị diễn giải theo hướng mở rộng phạm vi của tiêu chuẩn FPS sang các nghĩa vụ bảo vệ pháp lý, hành chính hoặc thương mại, vốn thuộc phạm vi của tiêu chuẩn FET, qua đó làm gia tăng nguy cơ quốc gia tiếp nhận đầu tư bị khởi kiện và phải bồi thường. 

Về định nghĩa, nguyên tắc FPS không có một định nghĩa thống nhất trong cả thực tiễn điều ước lẫn thực tiễn trọng tài.[13] Hầu hết các BIT chỉ ghi nhận nghĩa vụ FPS dưới dạng một cụm từ ngắn gọn mà không kèm theo định nghĩa hay giải thích cụ thể, để ngỏ việc xác định nội hàm cho các hội đồng trọng tài trong từng vụ tranh chấp.[14] Trong khi đó, các Tòa trọng tài có những diễn giải khác nhau về việc liệu nghĩa vụ FPS chỉ dừng lại ở bảo hộ an ninh vật chất hay mở rộng nội hàm ra cả bảo hộ an ninh pháp lý.[15] Tóm lại, mặc dù chưa có định nghĩa pháp lý thống nhất, nguyên tắc FPS được hiểu là nghĩa vụ tích cực của quốc gia tiếp nhận đầu tư, theo đó quốc gia này phải thực hiện các biện pháp hợp lý nhằm bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài và tài sản đầu tư khỏi các hành vi gây thiệt hại, bất kể các hành vi đó xuất phát từ cơ quan nhà nước hay từ các chủ thể tư nhân.[16] 

  2. Nội dung của nguyên tắc FPS

2.1. Nghĩa vụ bảo hộ và an ninh vật chất

Tiêu chuẩn áp dụng của FPS được một số hội đồng trọng tài giới hạn trong phạm vi bảo hộ an ninh vật chất. Cụ thể, dựa vào định nghĩa nêu trên, hội đồng trọng tài trong Vụ Crystallex v. Venezuela cho rằng việc giới hạn phạm vi áp dụng của FPS vào bảo hộ và an ninh vật chất là cách diễn giải mang tính truyền thống hơn và phù hợp với ý nghĩa thông thường của các thuật ngữ.[17] Một ví dụ điển hình khác là phán quyết trong vụ Saluka v. Cộng hòa Séc, trong đó ghi nhận tiêu chuẩn FPS áp dụng khi khoản đầu tư nước ngoài đã bị ảnh hưởng bởi xung đột dân sự hoặc tấn công vật lý và giới hạn việc áp dụng FPS đối với tính toàn vẹn vật chất của khoản đầu tư.[18] Trong một số phán quyết của ICSID, phạm vi áp dụng của nguyên tắc này còn gắn liền với nguồn gốc lịch sử của tiêu chuẩn FPS: “tiêu chuẩn này đã được hình thành trong bối cảnh lãnh đạo, nhân viên công ty và cơ sở vật chất của nhà đầu tư cần phải được bảo đảm an toàn về mặt vật chất”.[19]

Ở cấp độ điều ước, các hiệp định đầu tư thế hệ mới có xu hướng giới hạn rõ phạm vi của FPS trong bảo hộ và an ninh vật chất. Căn cứ theo Điều 9.6(2) của Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Điều 14.6(2) của Hiệp định thương mại tự do giữa Mỹ, Mexico và Canada (USMCA) 2020 đều quy định rằng “bảo hộ và an ninh đầy đủ” chỉ yêu cầu mỗi bên cung cấp mức độ bảo vệ của cảnh sát theo yêu cầu của luật tập quán quốc tế.[20] Điều 8.10(5) của CETA bổ sung rằng “bảo hộ và an ninh đầy đủ” đề cập đến nghĩa vụ của mỗi bên liên quan đến an ninh vật chất của nhà đầu tư và các khoản đầu tư được bảo hộ”.

2.2. Nghĩa vụ bảo hộ và an ninh pháp lý 

 Thực tiễn trọng tài cho thấy nhiều hội đồng đã diễn giải FPS theo hướng mở rộng, theo đó quốc gia tiếp nhận đầu tư không chỉ có nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu tư khỏi các hành vi bạo lực hay can thiệp vật chất, mà còn phải duy trì một môi trường pháp lý ổn định, minh bạch và an toàn cho hoạt động đầu tư.[21]

Nghĩa vụ này thường được suy luận từ các điều khoản FPS trong các BIT, đặc biệt khi hiệp định sử dụng thuật ngữ “full protection and security” mà không kèm theo bất kì tính từ hay giải thích bổ sung, thì về mặt ngôn ngữ, nội hàm của tiêu chuẩn này có thể giải thích vượt ra ngoài an ninh vật chất,[22] vì nếu FPS chỉ giới hạn ở bảo hộ và an ninh vật chất, thì từ "full" gần như không có giá trị bổ sung đáng kể. Các hành vi thuộc phạm vi bảo hộ và an ninh pháp lý thường bao gồm: (i) không thông qua sửa đổi pháp luật hoặc hành vi của các cơ quan hành chính mà làm suy giảm giá trị hay khiến sự bảo hộ và an ninh đã được thỏa thuận và chấp thuận đối với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài bị rút lại;[23] (ii) yêu cầu về sự ổn định của môi trường đầu tư an toàn;[24] hoặc (iii) sự bảo đảm của Nhà nước về tính ổn định trong một môi trường an toàn, cả về vật chất, thương mại và pháp lý.[25]

Trong vụ Azurix v. Argentina, Hội đồng Trọng tài khẳng định rằng: “tiêu chuẩn bảo hộ và an ninh đầy đủ có thể bị vi phạm ngay cả khi không có bạo lực hay thiệt hại về mặt vật chất”. Hội đồng nhấn mạnh rằng tiêu chuẩn này không chỉ giới hạn ở bảo vệ vật chất, mà còn bao gồm sự ổn định của môi trường đầu tư.[26] Hay trong vụ Vivendi v. Argentina, Hội đồng bác bỏ lập luận rằng FPS chỉ áp dụng đối với can thiệp vật chất, và cho rằng nếu các bên muốn giới hạn như vậy thì họ đã có thể quy định rõ trong hiệp định.[27] Ngoài ra, một số Hội đồng trọng tài đã dựa vào việc hiệp định đầu tư áp dụng không chỉ với tài sản hữu hình mà còn với các loại tài sản khác để chứng minh cho việc mở rộng FPS sang bảo hộ pháp lý. Cụ thể, trong vụ Siemens v. Argentina, dựa trên định nghĩa “đầu tư” trong BIT áp dụng với cả tài sản hữu hình và vô hình, Hội đồng trọng tài nhận định nghĩa vụ bảo hộ và an ninh đầy đủ rộng hơn bảo vệ tài sản vật lý, vì tài sản vô hình không có khả năng được bảo hộ vật chất.[28]

Có thể thấy, mức độ mở rộng này vẫn phụ thuộc đáng kể vào ngôn ngữ của điều ước đầu tư và cách tiếp cận của từng Hội đồng trọng tài. 

3. Tiêu chuẩn xác định trách nhiệm của Nhà nước - Nguyên tắc Due diligence

3.1. Bản chất của “Due diligence” 

Về bản chất pháp lý, nguyên tắc bảo hộ và an ninh đầy đủ đặt ra một nghĩa vụ chung buộc quốc gia tiếp nhận đầu tư phải thực hiện việc “xem xét cẩn trọng” (due diligence) trong việc bảo hộ khoản đầu tư nước ngoài, nhưng nghĩa vụ này không tạo ra trách nhiệm tuyệt đối.[29] 

Điều này có nghĩa là quốc gia tiếp nhận đầu tư không bị yêu cầu phải tuyệt đối ngăn chặn mọi thiệt hại phát sinh đối với nhà đầu tư, mà chỉ phải chứng minh rằng mình đã áp dụng các biện pháp hợp lý trong phạm vi quyền hạn và khả năng thực tế để phòng ngừa hoặc xử lý thiệt hại đó.[30] Đặc biệt, trong trường hợp thiệt hại phát sinh từ các hành vi của bên thứ ba, quốc gia tiếp nhận phải thực hiện các hành động hợp lý trong phạm vi quyền hạn của mình để tránh thiệt hại khi biết hoặc đáng lẽ phải biết về rủi ro.[31] Nghĩa vụ due diligence này đôi khi còn được gọi là “nghĩa vụ cảnh giác”.[32]

3.2. Các yếu tố xem xét mức độ cẩn trọng của Nhà nước 

Trên thực tế, mức độ xem xét cẩn trọng vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi. Câu hỏi đặt ra là liệu tiêu chuẩn FPS là tiêu chuẩn khách quan, hay phụ thuộc vào điều kiện, nguồn lực và hoàn cảnh cụ thể của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Một số phán quyết và học giả ủng hộ cách tiếp cận theo hướng tiêu chuẩn khách quan, theo đó cho rằng quốc gia tiếp nhận đầu tư phải thực hiện không nhiều hơn nhưng cũng không ít hơn các biện pháp hợp lý mà một nhà nước quản trị tốt được cho là sẽ thực hiện trong trường hợp tương tự.[33] Cụ thể, Hội đồng Trọng tài trong vụ AAPL v. Sri Lanka cho rằng quốc gia tiếp nhận đầu tư không phải bảo đảm tuyệt đối an toàn cho nhà đầu tư, nhưng phải áp dụng đầy đủ những biện pháp phòng ngừa hợp lý mà một quốc gia được tổ chức và quản trị tốt có thể được kỳ vọng sẽ thực hiện trong cùng hoàn cảnh.[34] Do đó, Nhà nước chỉ bị coi là vi phạm FPS khi không đáp ứng mức độ cẩn trọng khách quan mà luật quốc tế yêu cầu, chứ không phải chỉ vì thiệt hại đã xảy ra. 

Ngược lại, một số học giả và hội đồng trọng tài ủng hộ tiêu chuẩn due diligence mang tính chủ quan, có xét đến như nguồn lực và điều kiện thực tế của quốc gia. Ví dụ, trong vụ Cengiz v. Libya, Hội đồng trọng tài cho rằng: quốc gia phải thực hiện nghĩa vụ xem xét cẩn trọng để ngăn ngừa thiệt hại do bên thứ ba gây ra, và mức độ hợp lý phải được đánh giá dựa trên nguồn lực và tình hình của quốc gia.[35] Cụ thể hơn, Hội đồng trọng tài vụ Pantechniki v. Albania cho rằng trong bối cảnh bạo lực hoặc bất ổn công cộng, việc xác định trách nhiệm của quốc gia cần tính đến nguồn lực thực tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư.[36]  Cũng trong vụ việc này, Hội đồng trọng tài đề xuất áp dụng yếu tố tương xứng trong các trường hợp phát sinh xung đột dân sự hay bạo lực vật chất chưa từng có về mặt quy mô, và vượt quá khả năng kiểm soát của một quốc gia kém phát triển.[37] Trong lĩnh vực tư pháp, tiêu chuẩn FPS yêu cầu Nhà nước duy trì một hệ thống tòa án và cơ chế pháp lý hiệu quả để nhà đầu tư bảo vệ quyền lợi của mình. Tuy nhiên, không phải mọi phán quyết bất lợi hay sai sót đều cấu thành vi phạm FPS, miễn là cơ quan xét xử hành động thiện chí và đưa ra quyết định dựa trên cơ sở hợp lý.[38]

3.3 Trách nhiệm của Nhà nước

Nghĩa vụ cung cấp bảo hộ và an ninh đầy đủ áp dụng đối với: (i) hành vi của Nhà nước, và (ii) hành vi và sự không hành động của Nhà nước liên quan đến hành vi của các chủ thể tư nhân thuộc thẩm quyền của Nhà nước.[39]

3.3.1. Trách nhiệm đối với hành vi trực tiếp của cơ quan Nhà nước

Tiêu chuẩn FPS không chỉ đặt ra nghĩa vụ cho Nhà nước trong việc bảo vệ nhà đầu tư khỏi các hành vi của bên thứ ba mà còn yêu cầu Nhà nước không được tự mình thực hiện những hành vi gây tổn hại cho nhà đầu tư và khoản đầu tư. Vì vậy, khi thiệt hại phát sinh trực tiếp từ hành động của cơ quan Nhà nước, thì chính hành động đó là hành vi vi phạm FPS.[40] Theo đó, Nhà nước có nghĩa vụ kiềm chế, không xâm phạm đến sự an toàn về mặt vật chất của nhà đầu tư và tài sản của họ, và nghĩa vụ này áp dụng đối với toàn bộ các cơ quan, đại diện có hành vi được quy cho Nhà nước.[41] Nguyên tắc này đã được các quốc gia thừa nhận từ trước khi các hiệp định đầu tư ra đời[42] và phù hợp với luật tập quán quốc tế.

Về nội dung, các vụ việc thường liên quan đến thiệt hại vật chất đối với nhà đầu tư, đặc biệt trong bối cảnh xung đột dưới sự kiểm soát của dân sự hay bất ổn xã hội.[43] Chẳng hạn, trong vụ Cengiz v. Libya, quân đội chính quy Libya và các lực lượng dân quân thuộc phong trào nổi dậy, khi đó nằm dưới sự kiểm soát của Chính phủ lâm thời Libya do Hội đồng Chuyển tiếp Quốc gia lãnh đạo, đã cướp phá và gây thiệt hại vật chất đối với các khu trại chính của Cengiz Libya.[44] Dựa trên các quy tắc về trách nhiệm quốc tế của quốc gia cho hành vi sai phạm quốc tế, Hội đồng kết luận rằng Nhà nước Libya phải chịu trách nhiệm đối với những hành vi đó.[45] Tuy nhiên, tiêu chuẩn FPS không chỉ được áp dụng trong các tình huống chiến tranh, nội chiến, bạo loạn hoặc bất ổn xã hội. Thực tiễn cho thấy ngay cả trong trường hợp không có xung đột, hành vi trực tiếp hoặc hỗ trợ của cơ quan Nhà nước gây tổn hại cho nhà đầu tư vẫn có thể cấu thành vi phạm FPS.[46]

Song, không phải mọi thiệt hại do Nhà nước gây ra đều đương nhiên cấu thành vi phạm. Một số hội đồng trọng tài đánh giá vi phạm dựa trên việc hành vi của Nhà nước có được biện minh bởi mục tiêu chính sách công hợp pháp hay không.[47] Theo đó, nếu biện pháp của Nhà nước được thực hiện vì những quan ngại chính đáng và ở mức độ hợp lý, cần thiết để đạt được mục tiêu công, thì thiệt hại phát sinh đối với nhà đầu tư chưa đủ để kết luận rằng Nhà nước đã vi phạm FPS.[48] Ngược lại, nếu biện pháp mang tính không cần thiết, lạm quyền[49] hoặc thiếu cơ sở chính đáng,[50] đặc biệt là khi những hành vi đó gây thiệt hại đáng kể cho nhà đầu tư, hội đồng trọng tài có thể xác định rằng Nhà nước đã vi phạm nghĩa vụ FPS.

3.3.2. Trách nhiệm đối với hành vi của bên thứ ba

Mặc dù nhiều hiệp định đầu tư không định nghĩa cụ thể FPS, cách hiểu phổ biến về nội hàm của tiêu chuẩn này là Nhà nước có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ ngăn ngừa, xử lý và trừng phạt các hành vi của bên thứ ba gây thiệt hại cho nhà đầu tư và khoản đầu tư.[51] Tức là, hành vi vi phạm không nằm ở chính hành vi gây thiệt hại, mà ở sự thiếu cẩn trọng của Nhà nước trong việc ngăn chặn hoặc xử lý hành vi đó theo tiêu chuẩn due diligence, đặc biệt trong bối cảnh xung đột vũ trang hoặc bất ổn xã hội.[52] Trong vụ AAPL v. Sri Lanka, Hội đồng cho rằng Sri Lanka đã vi phạm nghĩa vụ due diligence khi không thực hiện các biện pháp phòng ngừa cần thiết trước khi lực lượng an ninh Sri Lanka tiến hành chiến dịch truy quét phiến quân LTTE, dẫn đến thiệt hại về người và tài sản.[53] Một ví dụ gần đây hơn là vụ Ampal v. Egypt, Hội đồng xác định Ai Cập vi phạm FPS vì không thực hiện bất kỳ biện pháp phòng ngừa hay phản ứng, nhằm ngăn chặn các hành vi phá hoại đường ống của các nhóm khủng bố, gây thiệt hại cho huyết mạch của khoản đầu tư.[54] Bên cạnh đó, FPS còn bao gồm nghĩa vụ truy bắt và trừng phạt thủ phạm.[55] Nhà nước phải thực hiện mọi biện pháp hợp lý mà một Nhà nước được quản trị tốt sẽ thực hiện để xử lý những người gây thiệt hại.[56] Trong luật Đầu tư quốc tế, tiêu chí về một Nhà nước được quản trị tốt được xác định thông qua một số án lệ tiêu biểu, bao gồm các yêu cầu về tính ổn định của môi trường pháp lý và khả năng dự đoán của chính sách.[57]

Nguyên tắc FPS không chỉ yêu cầu Nhà nước ngăn ngừa và xử lý các hành vi gây thiệt hại, mà còn đòi hỏi duy trì một hệ thống tư pháp và hành chính hiệu quả để nhà đầu tư có thể bảo vệ quyền lợi của mình.[58] Các hội đồng trọng tài nhấn mạnh rằng Nhà nước phải bảo đảm sự tồn tại của các cơ chế xét xử công bằng, khả dụng và phù hợp.[59] Nghĩa vụ này thường được liên hệ với tiêu chuẩn FET và nguyên tắc cấm từ chối công lý trong tập quán quốc tế.[60] Tuy nhiên, việc đánh giá nghĩa vụ này thường không dựa trên tiêu chuẩn due diligence mà dựa trên hiệu quả thực tế của hệ thống tư pháp và hành chính do Nhà nước cung cấp.[61]

4. Mối quan hệ giữa FPS và nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) 

Trước khi phân tích mối quan hệ giữa hai nguyên tắc, cần hiểu nội hàm cơ bản của FET. Về bản chất, FET là nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc đối xử với nhà đầu tư nước ngoài một cách công bằng, thiện chí và có thể dự đoán được, bao gồm bảo đảm quy trình tố tụng công bằng và không từ chối công lý, tôn trọng kỳ vọng hợp lý của nhà đầu tư, hành xử minh bạch, nhất quán và không tùy tiện.[62] Trong một số hiệp định thế hệ mới như Hiệp định BIT mẫu của Hoa Kỳ (2012), FET được định nghĩa hẹp hơn, chỉ giới hạn ở nghĩa vụ không từ chối công lý trong tố tụng hình sự, dân sự hoặc hành chính theo nguyên tắc tố tụng hợp lệ được thừa nhận trong các hệ thống pháp luật chính của thế giới.[63]

Trên thực tiễn soạn thảo điều ước, FPS và FET thường xuất hiện cùng nhau trong cùng một điều khoản bảo hộ đầu tư của BIT vì vậy khiến ranh giới giữa chúng đôi khi không hoàn toàn rõ ràng.[64] Chính vì lý do đó mà thực tiễn trọng tài hình thành hai luồng quan điểm đối lập. Theo quan điểm liên kết, FPS được xem là một biểu hiện cụ thể của tiêu chuẩn FET, chứ không phải là một nghĩa vụ pháp lý độc lập. Theo cách tiếp cận này, FPS chỉ cụ thể hóa khía cạnh bảo đảm môi trường đầu tư an toàn và ổn định vốn đã được bao hàm trong tiêu chuẩn FET. Vì vậy, khi một hành vi bị xác định là vi phạm FPS thì đồng thời cũng được xem là vi phạm FET. Ngược lại, quan điểm thứ hai cho rằng FPS và FET là hai tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư độc lập, và đây cũng là cách tiếp cận được nhiều hội đồng trọng tài gần đây ủng hộ. Trong vụ Electrabel v. Hungary, hội đồng trọng tài khẳng định rằng FET và FPS theo Hiệp ước Hiến chương Năng lượng là hai tiêu chuẩn bảo hộ riêng biệt, mỗi tiêu chuẩn phục vụ một mục đích khác nhau. Dựa trên nguyên tắc effet utile, hội đồng cho rằng cần dành cho mỗi tiêu chuẩn một phạm vi áp dụng và chức năng riêng, nhằm bảo đảm mọi điều khoản của hiệp ước đều có ý nghĩa và hiệu lực thực tế, tránh việc một tiêu chuẩn trở nên thừa.[65] Đáng chú ý, trong vụ Azurix v. Argentina, hội đồng trọng tài cho rằng FPS chỉ quy định mức bảo hộ tối thiểu mà quốc gia phải bảo đảm cho nhà đầu tư, chứ không giới hạn phạm vi bảo hộ của tiêu chuẩn này.[67] Cách tiếp cận này cho thấy FPS có ý nghĩa và phạm vi áp dụng riêng, thay vì chỉ là một phần của FET. 

Vai trò độc lập của FPS thể hiện rõ trong hai trường hợp. Thứ nhất, khi hiệp định đầu tư không quy định FET hoặc chỉ quy định rất hạn chế. Thứ hai, khi tranh chấp phát sinh từ các hành vi xâm hại trực tiếp đến nhà đầu tư hoặc tài sản của họ, như bạo lực, cưỡng chế hoặc phá hủy tài sản. Vụ AAPL v. Sri Lanka (1990) là minh chứng điển hình.[68] Vụ kiện này được khởi xướng trên cơ sở của BIT giữa Vương quốc Anh và Sri Lanka năm 1980 và được mở rộng áp dụng cho Hong Kong từ năm 1981. Đáng chú ý, hiệp định này chỉ quy định FPS tại Điều 2(2) mà không ghi nhận một tiêu chuẩn FET độc lập.[69] Trong bối cảnh đó, FPS trở thành cơ sở pháp lý duy nhất để nhà đầu tư yêu cầu xác lập trách nhiệm của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Hội đồng trọng tài cho rằng nghĩa vụ FPS theo Điều 2(2) chỉ yêu cầu quốc gia thực hiện nghĩa vụ due diligence, chứ không phải chịu trách nhiệm tuyệt đối đối với mọi thiệt hại xảy ra.[70] Tuy nhiên, sau khi xem xét các tình tiết của vụ việc, hội đồng kết luận Sri Lanka đã vi phạm nghĩa vụ này vì không chứng minh được rằng việc phá hủy toàn bộ cơ sở nuôi tôm là hệ quả tất yếu và không thể tránh khỏi của chiến dịch quân sự. Do đó, vụ AAPL v. Sri Lanka không chỉ là một trong những án lệ đầu tiên áp dụng trực tiếp tiêu chuẩn FPS trên cơ sở điều ước đầu tư, mà còn khẳng định rằng FPS có thể được áp dụng như một cơ sở trách nhiệm độc lập ngay cả khi điều ước không quy định tiêu chuẩn FET.[71]

Kết luận: Tóm lại, nguyên tắc bảo hộ và an ninh đầy đủ (FPS) là một trong những tiêu chuẩn quan trọng của pháp luật Đầu tư quốc tế hiện đại. Từ nguồn gốc ban đầu gắn với yêu cầu bảo đảm an ninh vật chất, thực tiễn trọng tài quốc tế đã từng bước mở rộng nội hàm của FPS sang cả lĩnh vực bảo hộ pháp lý và hành chính. Tuy nhiên, dù được diễn giải theo hướng rộng hay hẹp, FPS nhìn chung vẫn được hiểu là một nghĩa vụ hành xử dựa trên tiêu chuẩn “xem xét cẩn trọng”, chứ không yêu cầu Nhà nước phải chịu trách nhiệm tuyệt đối với mọi tổn thất mà nhà đầu tư phải gánh chịu. Thực tiễn xét xử cũng cho thấy FPS có mối liên hệ chặt chẽ với FET, nhưng vẫn duy trì bản chất độc lập với trọng tâm là nghĩa vụ bảo vệ tích cực của Nhà nước.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

[1] Hiệp ước Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải Hoa Kỳ - Chile (1833)

[2][14] Dolzer R and Schreuer C, Principles of International Investment Law (2nd edn, Oxford University Press 2012) 149

[3] Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Final Award, 27/6/1990

[4] Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Final Award, 27/6/1990, para 53.

[5][15][17] Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Final Award, 27/6/1990, paras 85-86.

[6] Jus Mundi, 'Full Protection and Security (FPS)' (Jus Mundi, 2026) truy cập ngày 14 tháng 4 năm 2026

[7][59] Frontier Petroleum Services Ltd v The Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 12/11/2010, para 263.

[8] CME Czech Republic BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 13/9/2001

[9] Dolzer R and Schreuer C, Principles of International Investment Law (2nd edn, Oxford University Press 2012) 149-160

[10][11][13] Schreuer C, “Full Protection and Security” (2010) 2 Journal of International Dispute Settlement 353

[12] Parkerings-Compagniet AS v Republic of Lithuania, ICSID Case No ARB/05/8, Award, 11/9/2007, para 354.

[16] Saluka Investments BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17/3/2006, para 484; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania, ICSID Case No ARB/05/22, Award, 24/7/2008, para 729.

[18] Crystallex International Corporation v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB(AF)/11/2, Award, 4 April 2016, para 634.

[19] Saluka Investments BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17/3/2006, paras 483-494.

[20] PSEG Global Inc and Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v Republic of Turkey, ICSID Case No ARB/02/5, Award, 19 January 2007, para 258. 

[21] Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP), Art.9.6(2); United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA), Art.14.6(2).

[22][26] Biwater Gauff v Tanzania, para 729; National Grid plc v The Argentine Republic (Award, UNCITRAL, 3/11/2008), para.189.

[23] Azurix Corp v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Award, 14/7/2006, para 408; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania, ICSID Case No ARB/05/22, Award, 24/7/2008, para 729.

[24] CME Czech Republic BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 13/9/2001, para 408.

[25][27] Azurix Corp v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Award, 14/7/2006, para 408.

[28] Compañía de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/3, Award, 20 August 2007, para 7.4.15.

[29] Siemens AG v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/8, Award, 17/1/2007, para 36.

[30][31] Dolzer R and Schreuer C, Principles of International Investment Law (Oxford University Press 2008) 149-150

[32] El Paso Energy International Company v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, 31/10/2011, para 523.

[33] American Manufacturing & Trading, Inc v Republic of Zaire, ICSID Case No ARB/93/1, Award, 21/2/1997, para 6.05.

[34] Alwyn V Freeman, ‘Responsibility of States for Unlawful Acts of their Armed Forces’ (1955) 88 Recueil des Cours, 277-278; Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Final Award, 27/6/1990, para 77.

[35] Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Final Award, 27/6/1990, para 77.

[36] Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ v Libya, ICC Case No 21537/ZF/AYZ, Award, para 409. 

[37][38] Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) v. The Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, 30/7/2009, para 77.

[39][53][60] Parkerings-Compagniet AS v Republic of Lithuania, ICSID Case No ARB/05/8, Award, 11/9/2007, paras 360, 361. 

[40][41][44][52][57] Eric De Brabandere, ‘Full Protection and Security’ in Rüdiger Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford University Press), truy cập ngày 14/5/2026.

[42] Riccardo Pisillo-Mazzeschi, ‘The Due Diligence Rule and the Nature of the International Responsibility of States’ (1992) 35 German Yearbook of International Law, 23

[43] JW and NL Swinney (USA) v United Mexican States (1926); D Guerrero vda de Falcón (United Mexican States v United States of America) (1926).

[45][46] Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ v Libya, ICC Case No 21537/ZF/AYZ, Award, para 435. 

[47] Zhongshan Fucheng Industrial Investment Co Ltd v Federal Republic of Nigeria, Award, 26/3/2021, para 128.

[48] Zrilic J, The Protection of Foreign Investment in Times of Armed Conflict (Oxford University Press 2019), 98-101

[49][51] Saluka Investments BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17/3/2006, para 490.

[50] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania, ICSID Case No ARB/05/22, Award, 24/7/2008, para 731.[53] Newcombe A and Paradell L, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment (Kluwer Law International 2009), para 6.47.

[54] Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Final Award, 27/6/1990, para 562. 

[55] Ampal-American Israel Corporation and others v Arab Republic of Egypt (ICSID Case No ARB/12/11, Decision on Liability and Heads of Loss, 21/2/2017) para 288.

[56] El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, 31/10/2011, para 523.

[58] Metalclad Corporation v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/97/1, Award, IIC 161 (2000), para 99; Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award, 29/3/2003, para 154.

[61] Yannaca-Small K (ed), Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues (Oxford University Press 2010) 119

[62] Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 3/9/2001, para 314.

[63] Dolzer R and Schreuer C, Principles of International Investment Law (Oxford University Press 2008); Saluka Investments BV v Czech Republic, UNCITRAL, PCA Case No 2001-04, Partial Award, 17/3/2006, paras 497-505.

[64] 2012 US Model Bilateral Investment Treaty, Art 5(2)(a).

[65] Lexology, 'Full Protection and Security' (Lexology, 19/5/2023) 

[67] Azurix v Argentina, para.408; Siemens v Argentina, para.303.

[68][69] Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Award, 27 June 1990, paras 1-20. 

[70][71] Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Sri Lanka for the Promotion and Protection of Investments, Art 2(2).

[72] Dolzer R and Schreuer C, Principles of International Investment Law (2nd edn, Oxford University Press 2012) 160-162