TRANG TÌM KIẾM

Tác giả: Tăng Bảo Đan, Phan Nguyễn Quỳnh Nhi, Nguyễn Vũ Khôi Việt Tóm tắt: Chỉ trong hai năm qua, thế giới đã chứng kiến nhiều cuộc xung đột vũ trang như xung đột Nga-Ukraine, các cuộc nội chiến tại Afghanistan, Myanmar và gần đây nhất là tại dải Gaza. Đối với mọi cuộc xung đột vũ trang, việc áp dụng và thực thi Luật Nhân đạo Quốc tế luôn là yếu tố được đề cao hàng đầu, trong đó không thể không nhắc tới quy định về an ninh lương thực và cấm sử dụng việc bỏ đói như một phương tiện chiến tranh. Việc dân thường không thể tiếp cận tới nguồn lương thực có thể dẫn tới một hành vi vi phạm luật Nhân đạo Quốc tế, khiến việc đảm bảo an ninh lương thực trở thành yếu tố vô cùng quan trọng trong xung đột vũ trang. [1] Trong bài viết này, nhóm tác giả sẽ giới thiệu về an ninh lương thực trong xung đột vũ trang, các quy định hiện hành của pháp luật quốc tế cũng như đi sâu vào phân tích thực tiễn áp dụng của Luật Nhân đạo Quốc tế. Cùng với đó, nhân dịp ngày Thương binh Liệt sĩ 27 tháng 7, bài viết cũng hướng tới tri ân, tưởng niệm sự hy sinh và cống hiến của các vị thương binh liệt sĩ trong quá trình kháng chiến chống giặc ngoại xâm đầy anh dũng của dân tộc ta. Từ khoá: an ninh lương thực, xung đột vũ trang, Luật Nhân đạo Quốc tế.   1. Những vấn đề cơ bản về an ninh lương thực 1.1. Khái niệm chung về an ninh lương thực Trên thực tế, định nghĩa cùng các tiêu chuẩn về an ninh lương thực tồn tại nhiều cách tiếp cận. Nhìn chung, an ninh lương thực cơ bản là việc một quốc gia có khả năng cung cấp lương thực cho tất cả người dân của mình, cùng với đó phải đảm bảo người dân tiêu thụ đủ năng lượng và chất dinh dưỡng cho cơ thể. [2] An ninh lương thực có thể được đánh giá theo bốn yếu tố sau đây: lương thực (1) có sẵn cho số lượng cần thiết với chất lượng tương đối, (2) có thể tiếp cận được bởi các cá nhân sao cho đủ với liều lượng dinh dưỡng của từng bữa ăn, (3) được sử dụng với lượng đủ, an toàn vệ sinh thực phẩm, phù hợp với tiêu chuẩn dinh dưỡng và (4) trong trạng thái ổn định, cá nhân và các hộ gia đình có thể sử dụng trong thời gian lâu dài, không đột ngột mất đi khả năng tiếp cận kể cả trong các sự kiện bất ngờ xảy ra. [3]   1.2. An ninh lương thực trong bối cảnh xung đột vũ trang Về mặt lý thuyết, an ninh lương thực không còn được đảm bảo trong xung đột vũ trang khi bốn yếu tố được nêu trên đều bị ảnh hưởng nghiêm trọng. [4] Xét trên bối cảnh khi các cuộc xung đột vũ trang nổ ra, tác động lâu dài và trực tiếp nhất chúng gây ra là sự ngưng trệ về nguồn cung lương thực trong nước và các nguồn tiếp ứng bên ngoài thông qua thị trường, [5] hay chính là yếu tố đảm bảo cho nguồn lương thực ở số lượng và chất lượng cần thiết. Vấn đề nguồn cung lương thực không thể nhanh chóng được giải quyết, đặc biệt khi xung đột vũ trang tàn phá môi trường, đất đai, các nguồn lực địa phương và nguồn lực quốc gia để đưa nguồn cung ổn định trở lại. Bên cạnh đó, sự di tản liên tục của người dân qua lại các khu dân sự là nguyên nhân lớn khiến cho việc xác định lượng thức ăn cần cung cấp trở nên vô cùng khó khăn, khiến cho trạng thái sử dụng lương thực lâu dài và ổn định của người dân bị đột ngột mất đi. [6] Thêm vào đó, do khả năng tiếp cận nguồn lương thực giảm, người dân có xu hướng chấp nhận giảm lượng tiêu thụ thức ăn, làm cho thang đo tiêu chuẩn dinh dưỡng thay đổi. [7] Như vậy, nếu theo thang đo thông thường, bốn yếu tố nêu ở phần 1.1 đều bị ảnh hưởng và an ninh lương thực không còn được đảm bảo.   Việc đó dẫn tới câu hỏi lớn được đặt ra là làm sao để các bên tham chiến không làm mất đi nguồn lương thực của dân thường trong xung đột vũ trang [8] hay không gây ra một nạn đói có chủ đích - điều có thể coi là hành vi bỏ đói như một phương tiện chiến tranh theo Điều 54 của Nghị định thư Bổ sung I. Điều 14 của Nghị định Bổ sung II, Quy định 53 và 54 của tập quán Luật Nhân đạo Quốc tế cũng nhấn mạnh nguyên tắc cấm bỏ đói dân thường như một phương tiện chiến tranh hoặc phương tiện chiến đấu (dựa vào thuật ngữ của xung đột vũ trang quốc tế hoặc phi quốc tế). Nội dung nguyên tắc này nêu rõ việc cấm tấn công, phá hủy, di dời và vô hiệu vật chất cần thiết cho sự sống còn của dân thường, bao gồm nguồn cung lương thực, khu vực sản xuất nông nghiệp gồm có nguồn nước sạch, gia súc, v.v. nhằm mục đích bỏ đói dân thường, khiến họ phải rời đi hoặc bất kỳ mục đích khác. [9] Nguyên tắc không được sử dụng nạn đói như một phương tiện chiến tranh hay phương tiện chiến đấu không bị giới hạn trong bối cảnh của xung đột vũ trang quốc tế [10] (xảy ra giữa các Quốc gia) [11] hay xung đột vũ trang phi quốc tế [12] (xảy ra giữa các nhóm vũ trang, hoặc giữa nhóm vũ trang với Quốc gia). [13] 2. Các quy định của Luật Nhân đạo Quốc tế về an ninh lương thực trong xung đột vũ trang Mặc dù cụm từ “an ninh lương thực” không được sử dụng trực tiếp trong các quy định của Luật Nhân đạo Quốc tế, song, nhiều quy định của Luật vẫn đảm bảo rằng mọi người không bị từ chối quyền tiếp cận lương thực trong xung đột vũ trang. [14] Từ đó, bài viết sẽ phân tích vào hai quy định chính có liên quan tới an ninh lương thực. Một là cấm sử dụng nạn đói như phương tiện chiến tranh. Hai là cấm tấn công, phá hủy, lấy đi hoặc vô hiệu hóa các đối tượng thiết yếu cho sự sống còn của dân thường. 2.1. Cấm sử dụng nạn đói như phương tiện chiến tranh Luật Nhân đạo Quốc tế nghiêm cấm việc sử dụng nạn đói đối với dân thường như phương tiện chiến tranh, được quy định tại Quy chế Rome của Tòa án Hình sự Quốc tế và các Nghị định thư Bổ sung năm 1977 sẽ được phân tích dưới đây.   Theo Quy chế Rome của Tòa án Hình sự Quốc tế, việc cố ý sử dụng nạn đói như phương tiện chiến tranh bằng cách tước đoạt các đối tượng thiết yếu cho sự sống còn của dân thường được coi là tội ác chiến tranh trong xung đột vũ trang quốc tế. [15]   Còn theo các Nghị định thư Bổ sung năm 1977, nghiêm cấm sử dụng nạn đói đối với dân thường là điều bắt buộc. Cụ thể, theo Nghị định thư Bổ sung I về xung đột quốc tế, Điều 54(1) nêu rằng: “Nghiêm cấm sử dụng nạn đói đối với dân thường như phương tiện chiến tranh”. [16] Điều 14 của Nghị định thư Bổ sung II về xung đột phi quốc tế cũng nêu điều tương tự: “Sử dụng nạn đói đối với dân thường như phương tiện chiến đấu bị nghiêm cấm”. [17] Vì vậy, có thể nói việc nghiêm cấm sử dụng nạn đói đối với dân thường như phương tiện chiến tranh được áp dụng cả trong xung đột quốc tế và phi quốc tế.   Có thể nhận thấy rằng trong Nghị định thư Bổ sung II, từ “phương tiện chiến đấu” (method of combat) được sử dụng thay vì từ “phương tiện chiến tranh” (method of warfare) (được sử dụng trong Nghị định thư Bổ sung I). Thuật ngữ này được đánh giá là phù hợp hơn đối với một văn bản pháp lý liên quan đến xung đột vũ trang phi quốc tế. [18] Ngược lại, thuật ngữ “phương tiện chiến tranh” được coi là thích hợp hơn trong bối cảnh xung đột vũ trang quốc tế. [19] Ủy ban Chữ thập đỏ Quốc tế (ICRC) bình luận rằng: “việc trực tiếp làm cho dân thường chết đói, hoặc có hành vi cố ý bỏ đói cho dân thường, (ví dụ bằng cách tước đoạt nguồn cung cấp lương thực của họ) được coi là sử dụng nạn đói như phương tiện chiến tranh. [20] ”   Việc sử dụng từ “nghiêm cấm” cho thấy rằng không tồn tại bất kỳ ngoại lệ nào cho nguyên tắc này kể cả trong trường hợp cần thiết vì lý do quân sự. [21] Như vậy cũng có nghĩa là phong tỏa (blockade) và vây hãm (siege) [22] chỉ được coi là các phương pháp chiến đấu hợp pháp nếu chúng hướng trực tiếp tới người tham chiến. [23]   Để giải thích thêm, việc vây hãm chỉ đúng một pháo đài quân sự sẽ khác nhiều với việc vây hãm một thành phố (nơi có thể có cả chiến binh và dân thường). Trong trường hợp thứ nhất, sử dụng nạn đói như một phương tiện chiến đấu sẽ được coi là hợp pháp, vì những hành động này chỉ nhằm vào các chiến binh. [24] Trong khi ở trường hợp thứ hai, do dân thường cũng trực tiếp bị ảnh hưởng, nên gây ra nạn đói và phá hủy các tài sản thiết yếu cho sự sống còn của người dân sẽ bị nghiêm cấm. [25] Nếu quy định nghiêm cấm như trên bị vi phạm, Điều 18(2) của Nghị định thư Bổ sung II nêu rằng các hoạt động cứu trợ vì lợi ích của người dân sẽ được cho phép khi họ phải chịu sự thiếu hụt nặng nề do thiếu các nguồn cung cấp thiết yếu cho sự sống còn của họ. [26]   2.2. Cấm tấn công, phá hủy, lấy đi hoặc vô hiệu hóa các hàng hóa thiết yếu cho sự sống còn của dân thường Trong Nghị định thư Bổ sung I về xung đột vũ trang quốc tế, Điều 54(2) nghiêm cấm tước đoạt của dân thường những tài sản cần thiết cho sự sống còn của họ, và đưa ra ví dụ như là khu vực nông nghiệp để sản xuất lương thực, cây trồng, gia súc, các công trình và nguồn cung cấp nước uống và hệ thống tưới tiêu… [27] Tuy nhiên, các ví dụ về những đối tượng thiết yếu cần được bảo vệ nên được coi là danh sách mở, [28] vì mục đích chính của điều khoản này là minh hoạ cho các đối tượng và hàng hóa thiết yếu cho sự sống còn của dân thường nói chung. [29]   Tuy nhiên, điều khoản nói trên cũng có ngoại lệ, được quy định tại Điều 54(3) Nghị định thư Bổ sung I. [30] Cụ thể, ngoại lệ đầu tiên là hành vi tấn công và phá hủy hợp pháp các nguồn cung cấp lương thực chỉ dành riêng cho lực lượng vũ trang có thể coi là hợp pháp. [31] Ngoại lệ thứ hai là, khi các nguồn cung cấp được sử dụng với mục đích hỗ trợ trực tiếp cho hoạt động quân sự, các cuộc tấn công vào những đối tượng trên bởi bên đối địch sẽ được coi là hợp pháp. Điều kiện là những cuộc tấn công không gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến nguồn cung cấp cho dân thường dẫn đến nạn đói hoặc bắt họ phải di dời. [32]   Còn trong Nghị định thư Bổ sung II về xung đột vũ trang phi quốc tế, Điều 14 cũng nêu điều tương tự, nghiêm cấm tấn công, phá hủy, lấy đi hoặc vô hiệu hóa các đối tượng thiết yếu cho sự sống còn của dân thường với mục đích chiến đấu. [33] Điều 14 Nghị định thư Bổ sung II đã làm rõ sự bảo vệ dân thường được nêu trong Điều 13 Nghị định thư Bổ sung II, theo đó “dân thường và từng cá nhân dân thường sẽ được bảo vệ chung khỏi những nguy hiểm phát sinh từ các hoạt động quân sự.” [34]   Việc tấn công, phá hủy, lấy đi hoặc vô hiệu hóa các đối tượng hoặc tài sản thiết yếu cho sự sống còn chỉ bị cấm nếu những hành động này được thực hiện với ý định gây ra nạn đói cho dân thường, và điều này khó có thể chứng minh. [35] Theo nhiều học giả, ý định này có thể được suy ra từ những tuyên bố rõ ràng của bên tham chiến, hoặc từ những hoàn cảnh thực tế của cuộc tấn công (ví dụ: liệu người tấn công có cố gắng phân biệt giữa mục tiêu dân sự và quân sự hay không, liệu họ có cho phép các đoàn xe cứu trợ tiếp cận với dân số bị ảnh hưởng hay không, v.v.). [36] 3. Một số vấn đề pháp lý về an ninh lương thực trong các cuộc xung đột vũ trang nổi bật hiện nay Trong thời bình, đối với hầu hết các quốc gia, việc đảm bảo an ninh lương thực cho người dân tương đối dễ dàng vì nền kinh tế vẫn vận hành và các hoạt động nông nghiệp được thực hiện mà ít gặp gián đoạn. [37] Tuy nhiên, trong xung đột, an ninh lương thực bị ảnh hưởng nghiêm trọng bởi các hành động quân sự có thể hạn chế việc sản xuất, lưu trữ và vận chuyển thực phẩm trong khu vực xung đột, cũng như chịu gián đoạn do các hoạt động quân sự ở các khu vực khác gây ra. [38] Chẳng hạn như trong xung đột vũ trang giữa Nga và Ukraine, tuyến đường vận chuyển ngũ cốc từ Biển Đen đến các nước Châu Phi và Trung Đông đã bị đóng lại do cuộc xung đột giữa Nga và Ukraine đã làm gián đoạn hoạt động thương mại và phá hủy các cơ sở vật chất cần thiết cho việc vận chuyển lương thực. [39] Như vậy, dù xung đột chỉ xảy ra ở Ukraine, nhưng lại ảnh hưởng đến an ninh lương thực trên diện rộng ở một số quốc gia vốn đã ở trong tình trạng phức tạp. [40] Từ những yếu tố trên, có thể thấy, xung đột vũ trang để lại tác động tiêu cực tới an ninh lương thực. Điều này càng nhấn mạnh vai trò ngày càng quan trọng của Luật Nhân đạo Quốc tế trong việc giảm thiểu tối tác động của xung đột vũ trang lên đời sống của người dân.   Mặc dù đã có quy định của Luật Quốc tế về an ninh lương thực trong xung đột vũ trang, [41] nhưng đa số các quốc gia hiện nay sử dụng việc bỏ đói làm vũ khí để tạo sức ép. [42] Các bên trong xung đột vũ trang thường cố tình giữ lại lương thực; [43] áp đặt lệnh phong tỏa; [44] cản trở tiếp cận nhân đạo của cả dân thường và các cơ quan cứu trợ; ép buộc nông dân di dời và phá hủy đất nông nghiệp hoặc nguồn thực phẩm; [45] v.v. ​​trong Chiến tranh Tigray tại Ethiopia, các cơ quan cứu trợ không thể tiếp cận khu vực xung đột để cung cấp thực phẩm và các vật liệu cứu trợ thiết yếu khác cho dân thường do lệnh phong tỏa do chính phủ Ethiopia áp đặt. [46] Hay trong cuộc xung đột hiện nay giữa các bên tại Sudan, chuyên gia của Liên hợp quốc đã kêu gọi các bên liên quan trong cuộc xung đột này ngừng sử dụng hành vi bỏ đói như một vũ khí để bỏ đói người dân. [47]   Thực trạng này đặt ra hai vấn đề pháp lý nổi bật liên quan tới vấn đề an ninh lương thực trong các cuộc xung đột vũ trang hiện nay. Một là sự chồng chéo của Luật Nhân quyền Quốc tế và Luật Nhân đạo Quốc tế. Hai là vấn đề về đảm bảo sự tuân thủ của các chủ thể phi Nhà nước.   3.1. Sự chồng chéo của Luật Nhân đạo Quốc tế và Luật Nhân quyền Quốc tế Sự kết hợp giữa Luật Nhân đạo Quốc tế và Luật Nhân quyền Quốc tế đã góp phần nâng cao tiêu chuẩn bảo vệ dân thường trong các cuộc xung đột vũ trang. [48] Ủy ban Pháp luật Quốc tế (International Law Commission - ILC) nhận xét sự kết hợp này là “mối quan hệ diễn giải” (relationships of interpretation) và giải thích rằng các quy phạm liên quan có thể hỗ trợ việc giải thích, làm rõ hoặc thậm chí sửa đổi một quy phạm khác. [49]   Trên thực tế, một trong những mục tiêu cơ bản của Luật Nhân đạo Quốc tế là cân bằng giữa mục tiêu quân sự và cân nhắc về các vấn đề nhân đạo. [50] Trong các cuộc xung đột vũ trang, cứu trợ nhân đạo là hoạt động vô cùng quan trọng để cân bằng các các hành động quân sự chiến lược và khắc phục hậu quả đối với dân thường. [51] Luật Nhân đạo Quốc tế yêu cầu các quốc gia cho phép và tạo điều kiện thuận lợi cho việc vận chuyển hàng cứu trợ một cách nhanh chóng và không bị cản trở, đồng thời không được từ chối một cách tùy tiện hoạt động cứu trợ nhân đạo. [52] Tuy nhiên, Luật Nhân đạo Quốc tế không quy định nghĩa vụ đối với Nhà nước trong việc cung cấp cứu trợ nhân đạo cho dân thường trong các tình huống khác ngoài trường hợp chiếm đóng. [53] Do đó, đối với trường hợp dân thường không cư trú trong khu vực chiếm đóng nhưng chịu sự ảnh hưởng có thể được bảo vệ thông qua Luật Nhân quyền Quốc tế. [54]   Mặc dù hai ngành luật này bổ trợ cho nhau nhằm nâng cao sự bảo vệ đối với dân thường, nhưng các quy định của Luật Nhân quyền Quốc tế không đồng thời tương tự đối với Luật Nhân đạo Quốc tế. Chẳng hạn như Liên minh Châu Âu (EU) đã tăng cường giám sát các khu vực nơi Luật Nhân đạo Quốc tế có thể được áp dụng, và công khai chỉ trích các hành vi sử dụng an ninh lương thực làm vũ khí. [55] Tuy nhiên, các biện pháp này là chưa đủ, vì hiện nay, chỉ có các cơ quan tư pháp hoặc bán tư pháp chuyên trách chỉ xem xét các khiếu nại về hành vi vi phạm nhân quyền, và đưa ra hướng dẫn về cách giải thích luật; trong khi đó, Luật Nhân đạo Quốc tế chưa có cơ chế nào như vậy. [56]   Tuy nhiên, các cơ quan nhân quyền chủ yếu xem xét các tình huống xung đột vũ trang với tần suất, phạm vi và mức độ nghiêm trọng ngày càng tăng, nhằm xác định xem có vi phạm nhân quyền hay không. [57] Cách tiếp cận này không bao gồm việc xem xét việc tuân thủ đối với Luật Nhân quyền Quốc tế của các nhóm vũ trang phi nhà nước, nên không thể được coi là biện pháp thay thế cho cơ chế dành riêng cho Luật Nhân quyền Quốc tế. [58] Điều này cũng đồng nghĩa với việc đa số các trường hợp đe dọa tới an ninh lương thực sẽ chỉ được can thiệp khi có hậu quả xảy ra, chẳng hạn như khi đã có thống kê và chứng minh rõ ràng về mối quan hệ giữa hành vi bỏ đói và số người thiệt mạng. [59]   3.2. Đảm bảo sự tuân thủ của các chủ thể phi Nhà nước Một trong những vấn đề nhận được nhiều sự quan tâm hiện nay là đảm bảo sự tuân thủ của các chủ thể phi Nhà nước (non-state armed groups). [60] Cho tới hiện tại, khái niệm của cụm từ “chủ thể phi Nhà nước” vẫn chưa được thống nhất. [61] Tuy nhiên, nhìn chung, chủ thể này được nhiều học giả nhận định có khả năng thực thi pháp luật trên một vị trí địa lý cụ thể, và do đó họ là đối tượng chịu sự điều chỉnh của Luật Nhân đạo Quốc tế. [62] Mặc dù nhiều chủ thể phi Nhà nước nhận thức rằng Luật Nhân đạo Quốc tế có thể mang lại cho họ một số lợi ích, chẳng hạn như giảm thiểu số người bị thương, nhưng việc tuân thủ pháp luật vẫn chưa được đầy đủ. [63] Nguyên nhân dẫn tới thực trạng này xuất phát từ việc các chủ thể phi Nhà nước thường có cơ cấu tổ chức chưa hoàn thiện, chưa hiểu biết đầy đủ về các quy định của Luật Nhân đạo Quốc tế, cũng như thiếu tiếp cận tới cơ quan tư pháp phù hợp. [64] Do đó, ICRC đóng vai trò quan trọng khi trở thành cơ quan tư vấn về Luật Nhân đạo Quốc tế đối với các chủ thể này. [65] ICRC đã tích cực hợp tác với các chủ thể phi Nhà nước để giúp các chủ thể này hoàn thiện nghĩa vụ pháp lý quy định trong Luật Nhân đạo Quốc tế. [66] Tuy nhiên, do hoạt động của các chủ thể phi Nhà nước không đóng vai trò xây dựng pháp luật, nên quy trình làm việc giữa ICRC và chủ thể này thường được giữ bí mật. [67]   Bên cạnh đó, có một số ý kiến cho rằng, đảm bảo việc tuân thủ của các chủ thể phi Nhà nước đối với nghĩa vụ trong Luật Nhân đạo Quốc tế là chưa đủ, mà cần phải đảm bảo sự tuân thủ với tất cả các nghĩa vụ và chuẩn mực trong Luật Quốc tế nói chung, bao gồm cả chuẩn mực Nhân quyền Quốc tế. [68] Đây là một đề xuất tương đối thiết thực do nghĩa vụ trong Luật Nhân đạo Quốc tế không đứng độc lập mà đi kèm với các nghĩa vụ quốc tế khác. [69] Hơn nữa, việc tuân thủ các nghĩa vụ quốc tế nói chung cũng đảm bảo các yêu cầu của Nghị định thư Bổ sung II của các Công ước Geneva về biện pháp bảo vệ, hạn chế xung đột vũ trang. [70] Mặc dù vậy, biện pháp này mới chỉ dừng lại ở mức đề xuất, bởi vấn đề quan trọng là cần tăng cường các quy định trừng phạt đối với các hành động vi phạm Luật Nhân đạo Quốc tế nói riêng và Luật Quốc tế nói chung. [71]   KẾT LUẬN Luật Nhân đạo Quốc tế đã có những quy định cần thiết liên quan tới hành vi sử dụng nạn đói trong xung đột vũ trang, tiêu biểu là trong bốn Công ước Geneva năm 1949 và hai Nghị định thư Bổ sung năm 1977. Tuy nhiên, trên thực tế, hành vi bỏ đói vẫn được sử dụng để tạo sức ép và lợi thế trong các cuộc xung đột. Mặc dù ICRC đã có những nỗ lực trong việc hỗ trợ các bên trong xung đột áp dụng các quy định của Luật Nhân đạo Quốc tế, bao gồm quy định ngăn cấm sử dụng nạn đói, nhưng vẫn còn một số vấn đề còn tồn đọng, tiêu biểu là vấn đề đảm bảo tính tuân thủ của các bên trong xung đột vũ trang đối với Luật Nhân đạo Quốc tế, và đảm bảo an ninh lương thực đối với nhóm người dễ bị tổn thương. Thực trạng này đòi hỏi không chỉ ICRC cần phải tích cực hơn trong việc hỗ trợ các bên liên quan, mà bản thân các bên trong xung đột phải có thức rõ ràng hơn về Luật Nhân đạo Quốc tế, và những cá nhân dễ bị tổn thương phải chủ động thích nghi hơn trong bối cảnh thế giới không ngừng biến đổi.   DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] [10] Điều 54 Nghị định thư Bổ sung I. Xem thêm: Điều 53, Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules, Cambridge University Press, International Committee of Red Cross, 2005. [2] Pinstrup-Andersen, P. (2009), “Food security: definition and measurement, Food Sec,” tr. 1. [3] [4] [7] [8] World Development Report 2011 (2010), “Food Security And Conflict: Agriculture and Rural Development Department World Bank,” tr. 2. [5] [6] Teodosijevic, Slobodanka B, ESA Working Paper 03-11, “Armed conflicts and food security,” tr. 19. [9] Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, International Committee of the Red Cross, 1987, tr. 651. [11] Điều 2 chung Công ước Geneva 1949, Điều 1 Nghị định thư Bổ sung I. [12] Điều 14 Nghị định thư Bổ sung II. [13] Điều 3 chung Công ước Geneva 1949, Điều 1 Nghị định thư Bổ sung II. [14] Jelena Pejic (2001), International Review of the Red Cross, vol. 83, no 844, pp.1097-1109, “The right to food in situations of armed conflict: The legal framework” , tr. 1098. [15] Điều 8.2 (b)(XXV) Quy chế Rome Toà án Hình sự Quốc tế. [16] [17] Nguyên văn: “Starvation of civilians as a method of warfare is prohibited.” [18] [19] Adriana Fillol Mazo (2020), The Age of Human Rights Journal, 14, 181-209, “The Protection of Access to Food for Civilians under International Humanitarian Law: Acts Constituting War Crimes,” tr.186. [20] ICRC (1987), Comment of the International Committee of the Red Cross, Additional Protocol I, Article 54, para. 1, section 2089, < https://ihl-databases.icrc.org/en/ihl-treaties/api-1977/article-54/commentary/1987 >, truy cập ngày 18 tháng 07 năm 2024. [21] Adriana Fillol Mazo (2020), The Age of Human Rights Journal, 14, 181-209, “The Protection of Access to Food for Civilians under International Humanitarian Law: Acts Constituting War Crimes,” tr.186. [22] “Phong tỏa là ngăn chặn thiết bị quân sự đến tay lực lượng địch, ví dụ như cản trở thương mại hàng hải hoặc một trong những tỉnh ven biển của họ, còn vây hãm bao gồm việc bao quanh một vị trí địch bằng cách cô lập những người bên trong khỏi bất kỳ liên lạc nào để buộc họ đầu hàng” , Adriana Fillol Mazo (2020), The Age of Human Rights Journal, 14, 181-209, “The Protection of Access to Food for Civilians under International Humanitarian Law: Acts Constituting War Crimes,” tr.187, chú thích 15. [23] [24] [25] [28] [29] Adriana Fillol Mazo (2020), The Age of Human Rights Journal, 14, 181-209, “The Protection of Access to Food for Civilians under International Humanitarian Law: Acts Constituting War Crimes,” tr.187. [26] Nguyên văn: “If the civilian population is suffering undue hardship owing to a lack of the supplies essential for its survival, such as foodstuffs and medical supplies, relief actions for the civilian population which are of an exclusively humanitarian and impartial nature and which are conducted without any adverse distinction shall be undertaken subject to the consent of the High Contracting Party concerned”. [27] Nguyên văn: “It is prohibited to attack, destroy, remove or render useless objects indispensable to the survival of the civilian population, such as foodstuffs, agricultural areas for the production of foodstuffs, crops, livestock, drinking water installations and supplies and irrigation works, for the specific purpose of denying them for their sustenance value to the civilian population or to the adverse Party, whatever the motive, whether in order to starve out civilians, to cause them to move away, or for any other motive”. [30] Nguyên văn: “The prohibitions in paragraph 2 shall not apply to such of the objects covered by it as are used by an adverse Party: (a) as sustenance solely for the members of its armed forces; or (b) if not as sustenance, then in direct support of military action, provided, however, that in no event shall actions against these objects be taken which may be expected to leave the civilian population with such inadequate food or water as to cause its starvation or force its movement”. [31] [32] [35] Adriana Fillol Mazo (2020), The Age of Human Rights Journal, 14, 181-209, “The Protection of Access to Food for Civilians under International Humanitarian Law: Acts Constituting War Crimes.”, tr.188. [33] Nguyên văn: “It is prohibited to attack, destroy, remove or render useless, for that purpose (starvation of civilians as a method of combat), objects indispensable to the survival of the civilian population, such as foodstuffs, agricultural areas for the production of foodstuffs, crops, livestock, drinking water installations and supplies and irrigation Works”. [34] Nguyên văn: “The civilian population and individual civilians shall enjoy general protection against the dangers arising from military operations.” [36] López-Almansa Beaus (2006), “Crisis alimentarias y Derecho Internacional Humanitario” , trong Gutiérrez Espada, C., and Ramón Chornet, C. (Eds.), Uso de la fuerza y protección de los Derechos Humanos en un nuevo orden internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, tr.255. [37] [38] Elisabeta-Emilia Halmaghi, Alin Cîrdei, Ileana-Gentilia Metea (2023), Land Forces Academy Review Vol. XXVIII, No. 4(112), “Food Security and Armed Conflicts” , tr.333. [39] [40] Turker, H. (2023), “Behind the Demise of the Black Sea Grain Deal.” < https://www.geopoliticalmonitor.com/behind-the-demise-of-the-black-sea-grain-deal/ >. truy cập ngày 25 tháng 07 năm 2024. [41] Điều 54(1) Nghị định thư Bổ sung năm 1977, Điều 14 của Nghị định thư Bổ sung II. [42] In DeRose, L., Messer, E. and Millman, S. (1998). United Nations University Press, New York, “Who’s Hungry? And how Do We Know? Food, Shortage, Poverty and Deprivation.” < https://archive.unu.edu/unupress/unupbooks/uu22we/uu22we0j.htm#food%20shortage%20related%20to%20conflict >, truy cập ngày 25 tháng 07 năm 2024. [43] Rodney Muhumuza (2021), AP News, “In Tigray, Food is Often a Weapon of War as Famine Looms.” < https://apnews.com/article/only-on-ap-united-africa-business-897bed43c6 ...>, truy cập ngày 25 tháng 07 năm 2024. [44] [46] The Guardian (2022), “ Trying to Survive: Millions in Tigray face Hunger as they wait in vain for Aid.” < https://www.theguardian.com/global-development/2022/mar/23/trying-to-survive-millions-in-tigray-face-hunger-as-they-wait-in-vain-for-aid#:~:text=US%20officials%20estimate%20about%2080,for%20pregnant%20and%20lactating%20women .>, truy cập ngày 25 tháng 07 năm 2024. [45] IIEA (2022), “The Rome Statute and Hunger as a Weapon of War- The Journey Towards Ending Impunity for Starvation Tactics.” < https://www.iiea.com/blog/the-rome-statute-and-hunger-as-a-weapon-of-war-the-journey-towards-ending-impunity-for-starvation-tactics >, truy cập ngày 25 tháng 07 năm 2024. [47] Nguyên văn: “Both the SAF and the RSF are using food as a weapon and starving civilians,” tại United Nations Human Rights (2024), “Using starvation as a weapon of war in Sudan must stop: UN experts.” < https://www.ohchr.org/en/press-releases/2024/06/using-starvation-weapon-war-sudan-must-stop-un-experts >, truy cập ngày 25 tháng 07 năm 2024. [48] [49] ILC Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, 2006, submitted to the General Assembly (UN Doc. A/61/10, x 251). [50] [51] Simone Hutter (2019), Journal of International Criminal Justice 17, 723-752, doi:10.1093/jicj/mqz056, “Starvation in Armed Conflicts: An Analysis Based on the Right to Food,” tr. 745. [52] Điều 23, 59-61 Công ước Geneva IV; Điều 70(2) Nghị định thư Bổ sung I; Điều 18(2) Nghị định thư Bổ sung II. [53] [54] Simone Hutter (2019), Journal of International Criminal Justice 17, 723-752, doi:10.1093/jicj/mqz056, “Starvation in Armed Conflicts: An Analysis Based on the Right to Food,” tr. 745. [55] Liên minh Châu Âu (2023), “Eu Guidelines On Promoting Compliance With International Humanitarian Law (IHL)” , tr.5. [56] [57] [58] [59] Emanuela-Chiara Gillard (2016), “Promoting Compliance with International Humanitarian Law” , tr.2. [60] [61] [62] [67] Cedric Ryngaerty and Anneleen Van de Meulebroucke (2012), Journal of Conflict & Security Law, 10.1093/jcsl/krr018, “Enhancing and Enforcing Compliance with International Humanitarian Law by Non-State Armed Groups: an Inquiry into some Mechanisms” , tr.456. [63] [64] [65] Geneva Call (2010), “In their words: Perspectives of armed non-state actors on the protection of children from the effects of armed conflict” 6, tr.478. [66] ICRC (2021), International Review of the Red Cross (2020), 102 (915), 1087–1098, “ICRC Engagement with Non-State Armed Groups”, tr.1088. [68] [69] [70] A Bellal, G Giacca and S Casey-Maslen (2011), 93 Intl Rev Red Cross 47, “International Law and Armed Non-State Actors in Afghanistan.” [71] Report of the International Law Commission on the work of its Fifty-third session, Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement No 10 (A/56/10), ch IV.E.1; ILC Draft Articles on the Responsibility of International Organizations for Internationally Wrongful Acts (DARIO), UN DOC A/CN.4/L.778 (2011).

Tác giả: Bùi Thị Kim Hồng [1] , Ngô Vũ Anh Thư [2] , Lê Thu Trang [3] Tóm tắt: Quyền miễn trừ hướng đến hai giai đoạn chính trong tranh chấp, bao gồm miễn trừ tài phán và miễn trừ thi hành. Nhìn chung, thỏa thuận trọng tài được coi là sự từ bỏ quyền miễn trừ tài phán. Tuy nhiên, đối với miễn trừ thi hành, Điều 55 Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (“Công ước ICSID”) quy định việc đồng ý sử dụng trọng tài ICSID không cấu thành sự từ bỏ quyền này. Trong bối cảnh tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư đang ngày càng gia tăng, miễn trừ thi hành đặt ra nhiều thách thức, đặc biệt đối với việc thi hành phán quyết trọng tài. Cụ thể, miễn trừ thi hành có thể làm giảm hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID cũng như gây khó khăn cho nhà đầu tư thắng kiện. Từ những lý do trên, bài nghiên cứu “Vấn đề miễn trừ thi hành theo Công ước Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác”  hướng đến việc làm rõ các khía cạnh của miễn trừ thi hành theo Công ước ICSID. Bên cạnh đó, thông qua các phương pháp phân tích, tổng hợp và so sánh, bài nghiên cứu nhận định những thách thức liên quan, đồng thời đưa ra một số đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả của Công ước ICSID. Từ khóa: miễn trừ thi hành, ICSID, cơ chế giải quyết tranh chấp Mở đầu Luật đầu tư quốc tế đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy thương mại và đầu tư xuyên quốc gia, góp phần vào sự phát triển kinh tế chung của các quốc gia. Tuy nhiên, tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài cũng thường xuyên xảy ra, tiềm ẩn nguy cơ ảnh hưởng đến môi trường đầu tư và hợp tác quốc tế. Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác (“Công ước ICSID”) là một văn bản pháp lý quốc tế quan trọng nhằm thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu quả trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế ngày càng sâu rộng và phức tạp, góp phần bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các nhà đầu tư nước ngoài. Trong đó, vấn đề miễn trừ thi hành đối với tài sản của quốc gia trong các vụ tranh chấp ICSID vẫn còn nhiều tranh luận và phức tạp, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của nhà đầu tư và việc thực thi pháp luật. Việc nghiên cứu và làm rõ các vấn đề liên quan đến miễn trừ thi hành trong Công ước ICSID có ý nghĩa quan trọng trong việc cân bằng lợi ích của nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, góp phần thúc đẩy môi trường đầu tư an toàn, minh bạch và hiệu quả hơn.   1. Tổng quan về miễn trừ 1.1. Phân loại miễn trừ Theo Công ước ICSID, hội đồng trọng tài ICSID có quyền giải quyết tranh chấp phải đáp ứng đủ ba điều kiện. Thứ nhất, cả quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư đều phải là quốc gia thành viên của công ước. [4] Thứ hai, tranh chấp phải liên quan đến đầu tư. Thứ ba, các bên phải có thỏa thuận bằng văn bản về việc trao quyền tài phán cho   Công ước ICSID. [5]  Tuy nhiên, các bên liên quan là quốc gia có thể được miễn trừ khỏi thẩm quyền giải quyết của Hội đồng Trọng tài ICSID thông qua quyền miễn trừ quốc gia. Quyền miễn trừ quốc gia là quyền bảo đảm cho một quốc gia không phải chịu sự điều chỉnh thẩm quyền của một quốc gia khác. Về bản chất, quyền miễn trừ quốc gia xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng chủ quyền. Theo đó, không một quốc gia nào có quyền xét xử một quốc gia khác hay cưỡng chế thi thành các quyết định đối với một quốc gia khác, trừ khi có sự đồng ý của quốc gia đó. [6]  Quyền miễn trừ quốc gia bao gồm quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ thi hành. 1.1.1. Quyền miễn trừ tài phán Theo thuyết miễn trừ tài phán, nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì quốc gia đó không thể bị khởi kiện (trong lĩnh vực dân sự). [7]  Các tranh chấp liên quan đến quốc gia phải được giải quyết bằng con đường thương lượng trực tiếp hoặc con đường ngoại giao, trừ khi quốc gia từ bỏ quyền này. Như vậy, về nguyên tắc, các chủ thể có quyền nộp đơn khởi kiện quốc gia nhưng việc vụ kiện có được thụ lý hay không lại phụ thuộc vào ý chí của quốc gia bị kiện. 1.1.2. Quyền miễn trừ thi hành Quyền miễn trừ chủ quyền khỏi việc thi hành án là sự bảo vệ pháp lý nhằm bảo vệ một số tài sản hoặc tài sản nhất định của Nhà nước khỏi bị tịch thu hoặc tịch thu để đáp ứng yêu cầu của chủ nợ theo phán quyết của trọng tài có lợi cho họ. [8]  Tài sản được sử dụng vào mục đích thương mại (trái ngược với những thứ được sử dụng cho mục đích phi thương mại hoặc công cộng) thường không được bảo vệ bởi quyền miễn trừ này. Điều 55 Công ước ICSID quy định rõ ràng rằng việc thi hành phán quyết không ảnh hưởng đến luật pháp trong nước hiện hành liên quan đến quyền miễn trừ thi hành án. Trong nhiều trường hợp, các quốc gia cố gắng trốn tránh việc thi hành các phán quyết theo quyền miễn trừ thông qua việc phân loại lại tài sản. Trong vụ LETCO kiện Cộng hòa Liberia, [9]  nguyên đơn đã thành công trong việc phong tỏa tài sản của Liberia để thu hồi giá trị của phán quyết. Tuy nhiên, một lập luận do bị đơn trình bày đã được chấp nhận nhằm lật ngược lệnh phong tỏa vì các tài khoản ngân hàng của bị đơn được bảo vệ theo Đạo luật của Hoa Kỳ về quyền miễn trừ của quốc gia nước ngoài năm 1976 (FSIA). Tòa án cũng đã bác bỏ yêu cầu thi hành đối với tài khoản Ngân hàng Trung ương Liberia để tránh vấn đề vi phạm Công ước Vienna về Quan hệ Ngoại giao. Tòa án kết luận Tòa không có quyền phong tỏa và thi hành đối với các tài khoản ngân hàng vì bị đơn được hưởng quyền miễn trừ ngay cả khi một phần tài sản trong số đó được sử dụng cho các hoạt động thương mại. Có thể thấy, một quốc gia có thể trốn tránh việc thi hành phán quyết của ICSID nếu không có tài sản thương mại ở một quốc gia ký kết ICSID.  Không có quốc gia nào, dù là quốc gia ICSID hay không, có thể thi hành đối với tài sản ngoại giao của một quốc gia cho một tranh chấp thương mại theo luật quốc tế. 1.2. Phương thức tiếp cận quyền miễn trừ Có hai học thuyết về quyền miễn trừ quốc gia là thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối và thuyết miễn trừ tư pháp tương đối. Theo thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối, một quốc gia có chủ quyền không thể bị khởi kiện nếu như không có sự đồng ý của quốc gia đó. [10]  Ngược lại, thuyết miễn trừ tư pháp tương đối chỉ thừa nhận quyền miễn trừ quốc gia đối với các hành vi công hay có tính chủ quyền quốc gia, mà không áp dụng đối với các hành vi mang tính chất tư hay thương mại. [11]  Một ví dụ cụ thể của hành vi mang tính chất tư là khi nhà nước vay tiền từ các tổ chức tín dụng để thực hiện các dự án đầu tư, phát triển kinh tế - xã hội, như việc Chính phủ Việt Nam hiện đang vay vốn Ngân hàng Thế giới để xây dựng đường sắt tốc độ cao. [12]  Nguyên tắc miễn trừ tư pháp tương đối dựa trên ý tưởng rằng các quốc gia không nên được phép sử dụng quyền miễn trừ của họ để che đậy các hành vi sai trái hoặc gây thiệt hại cho các cá nhân hoặc doanh nghiệp khác. Một ví dụ nổi tiếng về miễn trừ tương đối là vụ kiện Rừng Chorzów giữa Đức và Ba Lan. [13]  Trong vụ kiện này, Tòa án Thường trực Quốc tế đã phán quyết rằng Ba Lan phải bồi thường thiệt hại cho Đức vì đã phá hủy các nhà máy và mỏ than trên lãnh thổ Silesia trong thời gian Chiến tranh Thế giới thứ nhất. Tòa án đã phán quyết rằng Ba Lan không thể viện dẫn quyền miễn trừ nhà nước vì các hành vi vi phạm của họ là “mang tính chất thương mại”. Cho đến giữa thế kỷ XX, phần lớn các nước vẫn còn công nhận quyền miễn trừ tuyệt đối dành cho quốc gia nước ngoài. Tuy nhiên, từ sau Chiến tranh thế giới thứ 2, với thực tế các quốc gia ngày càng tham gia vào nhiều hoạt động kinh tế cả trong nước lẫn nước ngoài, đã có xu hướng chuyển dịch dần dần từ miễn trừ tuyệt đối sang sang miễn trừ tương đối. [14] 2. Miễn trừ thi hành theo Công ước ICSID   Công ước ICSID trao cho các quốc gia thành viên áp dụng nội luật của mình đối với quyền miễn trừ thi hành theo quy định tại Điều 55. Lý do là bởi có một số loại tài sản nhất định như tài sản sử dụng cho mục đích quân sự, tài sản của ngân hàng nhà nước không thể bị cưỡng chế thi hành nếu không có sự khước từ rõ ràng từ nhà nước liên quan. [15]  Do đó, quyền miễn trừ thi hành là cần thiết đối với những loại tài sản không thể thiếu đối với hoạt động của một nhà nước như đã nêu trên. Về nội dung, Điều 55 của Công ước ICSID làm rõ hơn Điều 54(3) về việc thi hành phán quyết được điều chỉnh bởi luật pháp quốc gia nơi việc thi hành án được yêu cầu. Cụ thể, Điều 55 ghi nhận “Không có nội dung nào trong Điều 54 vi phạm pháp luật hiện hành tại bất kỳ Quốc gia ký kết nào liên quan đến quyền miễn trừ của quốc gia đó hoặc của bất kỳ quốc gia nước ngoài trong việc thi hành án.” Từ nội dung quy định ở Điều 55, có thể hiểu rằng Công ước không từ bỏ quyền miễn trừ trừ quốc gia những đồng thời cũng không trao hay công nhận các quyền miễn trừ này. Ở đây, Điều 55 là một câu phủ định chỉ ra rằng Điều 54 không ảnh hưởng tới pháp luật miễn trừ thi hành. [16]  Do đó, việc áp dụng và mức độ áp dụng miễn trừ thi hành của một quốc gia được điều chỉnh bởi pháp luật của chính quốc gia đó. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, miễn trừ quốc gia không thể được sử dụng để cản trở thủ tục công nhận một phán quyết hay ảnh hưởng tới một phán quyết đã được công nhận. [17]   Ngoài ra, cần phân biệt miễn trừ thi hành với miễn trừ tài phán. Điều 55 không áp dụng miễn trừ tài phán mà chỉ điều chỉnh miễn trừ thi hành bởi lẽ vấn đề miễn trừ tài phán không phát sinh trong phạm vi của Công ước. [18] Đối với miễn trừ tài phán, việc Quốc gia chấp nhận   điều khoản trọng tài đồng nghĩa với việc quốc gia đó từ bỏ các quyền miễn trừ tài phán của mình. [19]  Tuy nhiên, những quy định về miễn trừ thi hành lại được bỏ ngỏ. Có ý kiến cho rằng duy trì quyền miễn trừ thi hành của Quốc gia là hợp lý bởi thủ tục tố tụng ban hành phán quyết không tạo ra sự cản trở ngay lập tức việc tiến hành các hoạt động của Nhà nước. [20]   Điều này dẫn chiếu tới nội dung được quy định ở Điều 54 Công ước ICSID. Cụ thể, “việc thi hành phán quyết được điều chỉnh bởi pháp luật liên quan đến thi hành bản án có hiệu lực tại Quốc gia có lãnh thổ nơi việc thi hành án được yêu cầu.” [21]  Văn bản tiếng Anh của Công ước sử dụng hai từ “enforcement” và “execution” ở ba khoản của Điều này với ý nghĩa “thi hành”. Tuy nhiên, bản tiếng Pháp và tiếng Tây Ban Nha với giá trị tương đương không thay đổi thuật ngữ này ở Điều 54. Theo Điều 33(4) Công ước Viên năm 1969 về Luật điều ước quốc tế, cách phù hợp nhất để dung hòa sự khác biệt này là coi hai thuật ngữ “enforcement” và “execution” giống nhau về nghĩa. [22] Về nội dung điều khoản, thứ nhất, Điều 54(3) không làm giảm hiệu lực nghĩa vụ của các Quốc gia thành viên đối với Công ước trong việc thi hành phán quyết trọng tài. Điều này đồng nghĩa với việc luật pháp của Quốc gia thi hành án không ảnh hưởng đến tính chung thẩm của phán quyết trọng tài. [23] Thứ hai, Điều 54(3) chỉ đề cập đến việc thực hiện các phán quyết chứ không đề cập đến việc công nhận chúng. Do đó, thủ tục công nhận phán quyết trọng tài của các Quốc gia là khác nhau. Cuối cùng, việc không thể thi hành phán quyết trọng tài của ICSID do không có luật liên quan đến thi hành án ở một số Quốc gia không ảnh hưởng đến nghĩa vụ của Quốc gia đó đối với phán quyết trọng tài quy định tại Điều 53(1) về tính ràng buộc của phán quyết. [24] Đặc biệt, một Quốc gia có thể áp dụng pháp luật nước mình liên quan đến miễn trừ thi hành. 3. Các bất cập liên quan đến quy định về miễn trừ thi hành 3.1. Miễn trừ thi hành dẫn đến vi phạm nghĩa vụ theo ICSID Vấn đề cưỡng chế thi hành phải tuân theo luật pháp của Quốc gia nơi diễn ra việc thi hành, đặc biệt là quyền miễn trừ thi hành mà Quốc gia nước ngoài có thể được hưởng theo luật nước đó. [25]  Tuy nhiên, Điều 53 Công ước ICSID quy định rằng phán quyết có tính ràng buộc giữa các bên, và các bên tranh chấp “phải tuân theo và thực hiện phán quyết, trừ trường hợp việc thi hành bị hoãn lại theo các quy định liên quan của Công ước này”. Theo đó, Nhà nước Bị đơn có nghĩa vụ liên tục tuân thủ phán quyết (chỉ trừ trường hợp hoãn thi hành). Như vậy, khi Nhà nước Bị đơn đưa ra yêu cầu về miễn trừ thi hành án sẽ tạo thành vi phạm Công ước ICSID bởi lẽ các quốc gia có nghĩa vụ phải tuân thủ và thực hiện phán quyết được đưa ra theo ICSID. [26] Broches đã chỉ ra rằng nghĩa vụ của Quốc gia theo Điều 53 đối với việc tuân thủ các phán quyết không bị ảnh hưởng bởi những hạn chế về việc cưỡng chế thi hành. [27]  Tương tự, quyết định trong vụ MINE v. Guinea nêu rõ rằng quyền miễn trừ của nhà nước có thể đem đến biện pháp pháp lý để chống lại việc cưỡng chế thi hành, nhưng không thể chối cãi rằng miễn trừ sẽ dẫn đến việc không tuân thủ phán quyết. Khi đó, việc không tuân thủ của Quốc gia sẽ cấu thành vi phạm nghĩa vụ quốc tế. [28]   Điều 54(3) của Công ước ICSID quy định việc thi hành được quy định bởi luật pháp chi phối bởi luật pháp địa phương. Mặc dù theo Công ước, các Bên có nghĩa vụ tuân thủ phán quyết và các Quốc gia ký kết phải thi hành các nghĩa vụ tài chính mà phán quyết theo ICSID đưa ra, vấn đề cưỡng chế thi hành lại được quy định rõ ràng sẽ phải tuân theo luật nơi thi hành phán quyết. Những quy định này bao gồm vấn đề miễn trừ thi hành mà Quốc gia nước ngoài có thể được hưởng theo luật của nước sở tại. [29] Điều này thể hiện việc coi trọng ngang bằng các phán quyết của ICSID với các phán quyết cuối cùng của tòa án địa phương. Quy định này nhằm tôn trọng sự đa dạng về các kỹ thuật pháp lý được áp dụng ở các quốc gia khác nhau. Tuy nhiên, điều này đòi hỏi các Bên có hiểu biết sâu sắc về luật địa phương. Bên cạnh đó, với các quy định khác nhau, kết quả thu được cũng có thể khác nhau giữa các hệ thống pháp lý. 3.2. Khó khăn cho nhà đầu tư thắng kiện Mặc dù miễn trừ tương đối được công nhận rộng rãi, quyền miễn trừ thi hành có thể gây ra tổn hại cho các nhà đầu tư thắng kiện bởi họ chỉ có thể hướng đến việc thi hành đối với tài sản phục vụ mục đích thương mại. Nếu Quốc gia bị khởi kiện có quyền miễn trừ đối với tài sản tranh chấp bị thiệt hại, nhà đầu tư thắng kiện sẽ không còn khả năng được nhận bồi thường đối với tài sản đó. Do đó, việc xác định một tài sản nhất định có nằm trong ngoại lệ đối với tài sản thương mại hay không là một yếu tố quan trọng. Về lý thuyết, để xác định tài sản được hưởng quyền miễn trừ thi hành, yêu cầu về phân biệt tài sản thương mại và tài sản phục vụ mục đích quốc gia là cần thiết. Tuy nhiên trên thực tế, sự phân biệt này không phải lúc nào cũng rõ ràng. Do đó, khi xem xét khả năng miễn trừ thi hành đối với một tài sản, người ta thường xem xét tính chất thương mại hay phi thương mại của tài sản bị tịch thu, hay nói cách khác là xem xét mục đích của tài sản đó. [30]  Xác định mục đích của tài sản thường khá khó khăn. Nếu không có thỏa thuận hay quy định cụ thể nào, việc sử dụng vốn sẽ là vấn đề thuộc quyền quyết định của Quốc gia. Tài sản đó sẽ được coi là phục vụ mục đích công cộng trừ khi nhà đầu tư chứng minh được điều ngược lại. Đặc biệt, mối liên hệ giữa tài sản và tranh chấp [31]  và mối liên hệ với lãnh thổ của quốc gia cần thi hành phán quyết [32] là những yếu tố mà Tòa có thể xem xét trong việc cho thi hành đối với tài sản có mục đích thương mại. Tuy nhiên, yêu cầu về mối liên kết này tạo ra hạn chế đối với việc thi hành án vì rất khó có khả năng một Nhà nước Bị đơn sẽ giữ các tài sản thương mại ở một Nhà nước khác mà có thể được cho là có liên quan trực tiếp đến khoản đầu tư trên lãnh thổ của Nhà nước Bị đơn. [33] Ngoài ra, nghĩa vụ chứng minh tài sản bị thiệt hại trên phục vụ mục đích thương mại lại đặt lên vai của thuộc về bên yêu cầu thi hành, trong trường hợp này là các nhà đầu tư. [34]  Điều này tạo ra gánh nặng lớn cho các nhà đầu tư thắng kiện do những thông tin cần thiết để chứng minh bị kiểm soát bởi Nhà nước và không dễ dàng tìm kiếm hay thu thập. [35]   Có thể thấy, miễn trừ thi hành dường như đang làm làm giảm hiệu quả của phán quyết. Việc tiếp tục duy trì miễn trừ đã bị các học giả [36]  chỉ trích là trái với nguyên tắc về tính hiệu quả của phán quyết. [37] 4. Giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả của Công ước ICSID Từ bỏ quyền miễn trừ vẫn là một trong những cách đáng tin cậy nhất để tránh rào cản do quyền miễn trừ của quốc gia sở tại. [38]  Tuy nhiên, việc từ bỏ quyền miễn trừ chỉ có thể áp dụng khi có thỏa thuận đầu tư trực tiếp giữa nhà đầu tư và quốc gia sở tại, và phụ thuộc vào kết quả đàm phán của nhà đầu tư. ICSID không thể đảm bảo quyền này cho nhà đầu tư và trong một số trường hợp, quyền từ bỏ được quy định trong Hiệp ước Đầu tư song phương (BIT). Tuy nhiên, những trường hợp như vậy lại cực kỳ hiếm do quốc gia của nhà đầu tư cũng phải từ bỏ quyền miễn trừ của mình. [39]  Một điểm yếu khác của giải pháp này là không đảm bảo được khả năng thu hồi tài sản do không đảm bảo được tài sản đó thực sự có giá trị để thu hồi khoản bồi thường, hoặc quốc gia sở tại có thể chuyển đổi tài sản thương mại sang tài sản phi thương mại để tránh bị phong tỏa. [40]  Trong vụ Mitchell kiện Congo, nguyên đơn  đồng ý cung cấp cho Nhà nước bị đơn địa chỉ của mình ở Nam Phi và Hoa Kỳ, kèm với danh sách tài sản có thể bị phong tỏa nếu Cộng hòa Dân chủ Congo (DRC) thắng kiện hủy bỏ phán quyết, với điều kiện là DRC cũng phải thực hiện điều tương tự nếu thua kiện. [41]  Đây có thể được coi là một tiền lệ cho các vụ kiện sau này, nhưng phụ thuộc vào thiện chí của quốc gia sở tại. Hoặc, đưa vào thỏa thuận một điều khoản từ bỏ rõ ràng và minh bạch về cả quyền miễn trừ tài phán và thi hành án như trong trường hợp của Mô hình giải quyết tranh chấp của AIPN năm 2004 (AIPN Dispute Resolution Model 2004). [42]  Thông thường các thỏa thuận như vậy xảy ra trên cơ sở qua lại với quốc gia sở tại, mặc dù trong nhiều trường hợp các quốc gia thường ngần ngại trong việc thỏa hiệp với các nhà đầu tư hoặc công ty tư nhân. [43] Thứ hai, cần có các biện pháp trừng phạt đối với Nhà nước không tuân thủ phán quyết trọng tài. [44]  Miễn trừ của nhà nước có thể là lý do hợp pháp để chống lại việc cưỡng chế thi hành án, nhưng không phải là cái cớ để không tuân thủ phán quyết trọng tài. [45] Việc Nhà nước thành viên không tuân thủ phán quyết trọng tài ICSID là vi phạm nghĩa vụ quốc tế và có thể dẫn đến các hậu quả nghiêm trọng như gây thiệt hại cho nhà đầu tư hoặc gây tổn hại đến quan hệ quốc tế. Việc áp dụng các biện pháp trừng phạt, như cấm vận, đình chỉ việc tham gia vào các cuộc đàm phán quốc tế mới, đình chỉ các khoản viện trợ tài chính hoặc kỹ thuật, có thể tạo ra áp lực lên nhà nước không tuân thủ để buộc nhà nước đó phải quay lại thực hiện nghĩa vụ. Các biện pháp trừng phạt cũng có thể đóng vai trò răn đe đối với các quốc gia khác nhằm ngăn chặn hành vi vi phạm nghĩa vụ quốc tế trong tương lai. Thứ ba, để giải quyết vấn đề vấn đề bất lợi của nhà đầu tư khi gặp khó khăn trong việc thu hồi khoản bồi thường, một số học giả đã đề xuất giải pháp chuyển gánh nặng chứng minh sang cho quốc gia sở tại. Theo đó, Nhà nước sẽ có trách nhiệm chứng minh rằng tài sản của họ được miễn trừ, thay vì yêu cầu nhà đầu tư phải chứng minh ngược lại. [46]  Giải pháp này có thể giúp cân bằng quyền lợi giữa các bên, bảo vệ nhà đầu tư tốt hơn và thúc đẩy việc tuân thủ nghĩa vụ bồi thường của quốc gia sở tại. Nhà đầu tư cần thiết phải biết tài sản của quốc gia sở tại đặt ở đâu và liệu tài sản này có được bảo vệ theo luật miễn trừ của nơi đó hay không. Nếu được bảo vệ, nhà đầu tư có thể gặp khó khăn trong việc thu hồi tài sản nếu quốc gia sở tại vi phạm nghĩa vụ. Mặc dù gặp khó khăn do luật miễn trừ, nhà đầu tư vẫn có những giải pháp như, yêu cầu thi hành án tại một quốc gia khác nơi quốc gia sở tại có tài sản. [47]  Ngoài ra, quốc gia của nhà đầu tư có thể tạo áp lực chính trị hoặc thương mại đối với quốc gia sở tại trong trường hợp quốc gia sở tại không tuân thủ phán quyết trọng tài, giống như trường hợp Hoa Kỳ chống lại Argentina theo hình thức tương tự như nguyên tắc bảo hộ ngoại giao. [48] Cuối cùng là hoàn thiện và hài hòa hóa khung pháp lý về miễn trừ. Định nghĩa về hoạt động thương mại, yêu cầu trọng tài và phạm vi miễn trừ đều có thể được thực thi theo một khung pháp lý duy nhất như trường hợp của Công ước của LHQ về miễn trừ của nhà nước. Tuy nhiên, số lượng quốc gia ký kết Công ước này chưa đáng kể và hiện Công ước vẫn chưa được thi hành, do đó, trừ khi có thay đổi, lĩnh vực này sẽ ở một mức độ nào đó vẫn còn nhiều tranh cãi và không chắc chắn. Kết luận Quyền miễn trừ là một trong những quy tắc lâu đời, tuy nhiên, như bài nghiên cứu đã chỉ ra, miễn trừ thi hành theo Công ước ICSID còn tồn đọng những vấn đề trong lý luận và thực tiễn. Cụ thể, miễn trừ thi hành có thể dẫn đến vi phạm nghĩa vụ trong Công ước ICSID. Bên cạnh đó là những khó khăn liên quan đến xác định tính chất thương mại hay phi thương mại của tài sản, nghĩa vụ chứng minh, v.v. đã dẫn đến việc không đảm bảo được quyền lợi của nhà đầu tư thắng kiện cũng như làm giảm hiệu quả của Công ước ICSID. Từ đó, bài nghiên cứu đưa ra các khuyến nghị cho các vấn đề trên, góp phần cân bằng lợi ích của nhà đầu tư và đảm bảo tính hiệu quả của Công ước ICSID. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1]  Sinh viên Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao. [2]  Sinh viên Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao. [3]  Sinh viên Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao. [4]  Mặc dù quốc gia thành viên và quốc gia không phải thành viên có thể đồng ý giải quyết tranh chấp giữa hai bên theo cơ chế bổ sung của ICSID. [5]  Công ước ICSID 1965, Điều 25 & 26. [6]   Malanczuk P., Akerhurst’s Modern Introduction to International Law  (Tái bản lần thứ 7, Nhà xuất bản Routledge 1997), trang 118. [7]  Như trên. [8]  Như trên. [9]  LETCO v. Liberia (Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia), ICSID Case No.(ARB/83/2). [10]  Malanczuk P. (như chú thích 3), trang 119. [11]  Như trên. [12]  Trang P., “Ngân hàng thế giới sẽ hỗ trợ Việt Nam xây đường sắt tốc độ cao” ( Báo Điện tử Chính phủ  15/11/2023) < https://baochinhphu.vn/ngan-hang-the-gioi-se-ho-tro-viet-nam-xay-duong-sat-toc-do-cao-102231115073914943.htm > truy cập ngày 20/6/2024. [13]  Factory At Chorzów (Germany v Poland), PCIJ Series A No 17. [14] Malcom N. Shaw, International Law  (Tái bản lần thứ 6, Nhà xuất bản Cambridge University Press 2008), trang 708. [15]  Như chú thích 5, Điều 21. [16]   Christoph H. Schreuer et al, The ICSID Convention: A Commentary (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Cambridge University Press 2009), trang 1155. [17]  Sutherland, P. F., ‘The World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes’ [1979] 28 International and Comparative Law Quarterly 398, trang 367. [18]  Broches, A., ‘The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’, [1972] 136 Recueil des Cours 403, trang 331; Delaume, G. R., ‘Judicial Decisions Related to Sovereign Immunity and Transnational Arbitration’ [1987] 2 ICSID Review – FILJ 404, trang 403; Delaume, G. R., ‘Contractual Waivers of Sovereign Immunity: Some Practical Considerations’, [1990] 5 ICSID Review – FILJ 252, trang 232, 250. [19]  Brenninkmeijer, Gélinas, ‘The problem of Execution Immunities and the ICSID Convention’, [2021] 429 The Journal of World Investment & Trade 458, trang 432. [20]  Như trên, trang 433. [21]  Như chú thích 2, Điều 54(3). [22]  Như chú thích 13, trang 1135. [23]  Như chú thích 13, trang 1149. [24]  Như chú thích 13, trang 1149. [25]   MINE v. Guinea (II) (Maritime International Nominees Establishment (MINE) v Republic of Guinea), ICSID Case No ARB/84/4, Interim Order No 1 on Guinea’s Application for Stay of Enforcement of the Award of 12 August 198 8, para 24 [attached to Decision on the Application by Guinea for Partial Annulment of the Arbitral Award dated 6 January 1988 (14 December 1989) as Annex II, (1990) 4 ICSID Rep 129]. [26]  Như chú thích 13, trang 1150. [27]  Aron Broches, ‘Awards Rendered Pursuant to the ICSID Convention: Binding Force, Finality, Recognition, Enforcement, Execution’ [1987] 2 ICSID Rev—FILJ 302, trang 287. [28]  Như chú thích 22. [29]  Như trên. [30]  Như chú thích 13, trang 1168. [31]  August Reinisch, European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures , (2006) 17 Eur J Intl L 803. [32]  Sun Jin, ‘ The Linkage Requirement in Enforcement Immunity’ [2010]   9 Chinese Journal of International Law, Volume 9, Issue 4 699 < https://doi.org/10.1093/chinesejil/jmq029 > truy cập ngày 29/03/2024. [33]  Như chú thích 13, trang 1166. [34]  Michael Waibel, ‘Two Worlds of Necessity in ICSID Arbitration: CMS and LG&E’ (2007) 20 Leiden JIL 646, trang 637; Crina Baltag, ‘Special Section on the 2008 Survey on Corporate Attitudes Towards Recognition and Enforcement of International Arbitral Awards: Enforcement of Arbitral Awards against States’ (2008) 19 Am Rev Intl Arb 407, trang 407. [35]  ‘Sovereign Immunity as a Barrier to the Enforcement of Investor–State Arbitral Awards: The Re-politicization of International Investment Disputes’ [2010] 21 Am Rev Intl Arb 306, trang 229. [36]  Albert Jan van den Berg, ‘Some Recent Problems in the Practice of Enforcement Under the New York and ICSID Conventions’ [1987] 2 ICSID Rev—FILJ 449, trang 439; Andrea Bjorklund, như chú thích 32, trang 211;  như chú thích 13 trang 1154. [37]  Emmanuel Gaillard, ‘Effectiveness of Arbitral Awards, State Immunity from Execution and Autonomy of State Entities: Three Incompatible Principles’ [2008] 4 International Arbitration Institute 191, trang 179. [38]  Như chú thích 30, trang 23. [39]  Alexis Blane, ‘Sovereign Immunity as a Bar to the Execution of International Arbitral Awards’ [2009] New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 41, No. 2, trang 498 < http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1522244 > truy cập ngày 12/04/2024. [40]  Uchkunova1 I. & Temnikov O., ‘Enforcement of Awards Under the ICSID Convention—What Solutions to the Problem of State Immunity?’ [2013] ICSID Review, Vol. 29, No. 1, 203 < https://doi.org/10.1093/icsidreview/sit038 > truy cập ngày 16/04/2024. [41]   Mitchell v. DR Congo  ( Patrick Mitchell v Democratic Republic of the Congo), ICSID Case No ARB/99/7, Decision on the Stay of Enforcement of the Award of 30 Nov 2004 , para 17. [42]   Claude Duval et al, International petroleum exploration and exploitation agreements : legal, economic and policy aspects (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản New York: Barrows 2009) trang 350. [43]  Krishnan, A., ‘Obstacles to the Enforcement of arbitral awards against states- an international perspective’ Critical Twenties (Law & The Judiciary, 16/03/ 2011) < http://www.criticaltwenties.in/lawthejudiciary/obstacles-to-the-enforcement-of-arbitral-awards-against-states-an-international-perspective > truy cập ngày 17/04/2024. [44]  Như chú thích 22, para 25. [45]  Như trên. [46]  Như chú thích 36, trang 509. [47]  Abdulrahman Saleem, ‘To what extent do states have the right to use its Sovereign Immunity defence against ICSID awards?’ (SSRN, 25/01/2013) < http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2311818 > truy cập ngày 17/04/2024. [48]  Matt Moffett, ‘Besting Argentina in Court Doesn’t Seem to Pay’ (The Wall Street Journal, 20/04/2012) < http://online.wsj.com/article/SB10001424052702303425504577356262654410468.html > truy cập ngày 17/04/2024.

Tác giả: Hồ Quỳnh Trang, Trịnh Minh Phương   Tóm tắt: Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng, các vấn đề pháp lý phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư dần nhận được nhiều sự quan tâm. Một khung pháp lý chung của luật quốc tế đã được xây dựng và phát triển nhằm nỗ lực giải quyết các tranh chấp này, điển hình là Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID). Công ước quy định về hai cơ chế giải quyết tranh chấp chủ yếu, đó là hòa giải và trọng tài. Tuy nhiên, cho đến hiện nay, hai cơ chế này còn ghi nhận những lỗ hổng pháp lý cần được hoàn thiện. Nhiều câu hỏi được đặt ra liệu rằng biện pháp trọng tài theo Công ước ICSID có bảo đảm được tính khách quan, độc lập khi các bên tranh chấp được quyền lựa chọn trọng tài viên hay không. Bài viết này sẽ tập trung bàn luận sâu hơn về vấn đề pháp lý còn tồn đọng của biện pháp trọng tài, cùng với đó là những trường hợp thực tiễn liên quan.   Từ khoá: ICSID, biện pháp trọng tài, giải quyết tranh chấp, tính khách quan, tính độc lập.   Môi trường đầu tư lành mạnh là một trong những yếu tố giúp thúc đẩy hoạt động đầu tư quốc tế diễn ra mạnh mẽ. Tuy nhiên, trong thế giới hiện đại, rất khó để tránh khỏi các tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận. Theo đó, Công ước ICSID đã đặt ra một khung pháp lý về các Quy tắc Trọng tài để đảm bảo tính khách quan và độc lập trong quá trình giải quyết tranh chấp này. Hiện nay, tính khách quan và độc lập theo Công ước ICSID vẫn là điểm nóng giữa các tranh luận về một phán quyết công bằng và hiệu quả của Hội đồng xét xử trọng tài. Bài viết này sẽ khám phá sâu hơn vào các khía cạnh của tính khách quan và độc lập trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng biện pháp trọng tài, đi từ khái niệm về tính khách quan và độc lập đến những thách thức và thực tiễn trong bối cảnh hiện nay.   1. Giải quyết tranh chấp bằng phương pháp trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước ICSID   Cơ chế giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua biện pháp trọng tài được thành lập theo Khoản 2 Điều 1 Công ước ICSID: “...Trung tâm cung cấp các phương tiện hòa giải và trọng tài cho các tranh chấp đầu tư giữa các Quốc gia Ký kết và công dân của các Quốc gia Ký kết khác phù hợp với các quy định của Công ước này.” [1]   Quy trình tố tụng trọng tài theo Công ước bao gồm 04 bước: (i) Nộp đơn khởi kiện và thụ lý; [2]  (ii) Thành lập Hội đồng trọng tài; [3] (iii) Xét xử; [4]  (iv) Ra phán quyết. [5] Trong đó, Hội đồng trọng tài được thành lập tại bước thứ 02 của quy trình, và cũng là bước quan trọng nhất để quyết định tính khách quan và độc lập của các trọng tài viên. Theo quy định tại Điều 37 của Công ước, số lượng Trọng tài viên sẽ được quyết định theo 02 trường hợp khác nhau, tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên.   Trường hợp thứ nhất quy định các bên tranh chấp sẽ chỉ định một Trọng tài viên duy nhất hoặc bất kỳ số lượng lẻ nào mà các bên thỏa thuận. [6] Trường hợp còn lại khi các bên không thể nhất trí về số lượng thì Hội đồng Trọng tài sẽ bao gồm 03 trọng tài viên, trong đó 02 trọng tài viên sẽ do mỗi bên tranh chấp chỉ định, và Chủ tịch của Hội đồng Trọng tài sẽ được lựa chọn theo sự thống nhất của các bên. [7]   2. Bàn về tính khách quan và tính độc lập Tính khách quan và độc lập được xem là nguyên tắc trung tâm của trọng tài thương mại quốc tế và có liên hệ trực tiếp đến các trọng tài viên. Nguyên tắc này quy định trọng tài viên thì “không thể vừa đá bóng, vừa thổi còi”, tức là trọng tài viên không được thiên vị. [8]  Đồng thời, nguyên tắc về đảm bảo tính khách quan và độc lập của trọng tài viên được đặc biệt nhấn mạnh trong Quy định Trọng tài của Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL), [9]  Tòa án Trọng tài Quốc tế (ICC), [10]  các quy định của ICSID cũng như là pháp luật trọng tài của nhiều nước. [11] Điều 5 Quy tắc trọng tài của Toà án Trọng tài Quốc tế Luân Đôn 2020 (LCIA) yêu cầu tất cả các thành viên của Hội đồng trọng tài phải duy trì tính khách quan và độc lập trong suốt quá trình trọng tài, không được phép hành động với tư cách là người biện hộ cho các bên. [12] Tương tự, Khoản 1 Điều 10 Quy tắc trọng tài viên trọng tài Hà Lan cũng quy định: “Trọng tài viên phải khách quan và độc lập. Trọng tài viên không thể có quan hệ nghề nghiệp hay nhân thân gần gũi với các trọng tài khác trong hội đồng xét xử, hay với bất kỳ một bên tranh chấp nào. Trọng tài viên không thể có lợi ích nghề nghiệp hoặc lợi ích nhân thân trực tiếp nào trong kết quả giải quyết vụ việc. Trước khi được bổ nhiệm, trọng tài viên không thể tiết lộ quan điểm của mình về vụ việc với một trong các bên tranh chấp”. Nguyên tắc về tính khách quan và độc lập cũng được thể hiện tại Khoản 2 Điều 4 Luật Trọng tài thương mại 2010 của Việt Nam với nội dung tương tự như pháp luật trọng tài của các nước, cụ thể: “Trọng tài viên phải độc lập, khách quan, vô tư và tuân theo quy định của pháp luật”. [13]     Tuy “tính khách quan” và “tính độc lập” không có một ranh giới phân biệt rõ ràng, hai khái niệm này vẫn là hai khái niệm khác biệt và cần được phân biệt rõ nét. Mặc dù vậy, nhiều luật về trọng tài hiện nay thiếu một định nghĩa cụ thể về hai thuật ngữ này. [14]   2.1. Tính khách quan Tính khách quan đề cập đến khả năng của trọng tài trong việc duy trì lập trường không thiên vị hoặc không có khuynh hướng nghiêng về bất kỳ bên nào hoặc về các vấn đề nào đó trong một tranh chấp nhất định. [15] Điều này đòi hỏi trọng tài viên luôn phải hành xử trung thực, ngay thẳng, và công bằng. Một trọng tài viên bị coi là không khách quan nếu trọng tài viên đó bày tỏ định kiến chống lại một trong số các bên hoặc kết quả xét xử. Vì tính khách quan không chỉ liên quan đến tiêu chuẩn chủ quan mà còn liên quan đến trạng thái tinh thần (state of mind) , nên việc xác định chắc chắn liệu tiêu chuẩn này có được đáp ứng thực sự hay chỉ đơn thuần là được nhận thức bởi trọng tài viên sẽ trở nên khó khăn hơn. [16] Nhìn chung, tính khách quan của trọng tài viên được thể hiện thông qua khả năng thực hiện chức năng của họ mà không có sự thiên vị, từ đó giảm thiểu những thách thức có thể phát sinh trong quá trình tố tụng. Vì vậy, trọng tài viên coi tính khách quan là một nghĩa vụ hơn là một đặc quyền. [17] 2.2. Tính độc lập Khái niệm độc lập yêu cầu trọng tài viên không có mối quan hệ hay liên hệ với bất kỳ bên tranh chấp nào, dù trong hiện tại hay quá khứ, trực tiếp hay gián tiếp. [18]  Tính độc lập không liên quan đến trạng thái tinh thần của trọng tài mà liên quan đến vị trí hoặc mối quan hệ của họ với các bên, bao gồm cả các khía cạnh xã hội và tài chính. Một trọng tài viên được xem là độc lập nếu trọng tài viên đó không nhận được bất kỳ lợi ích tài chính nào từ kết quả giải quyết vụ việc. [19]  Không giống như tính khách quan, tính độc lập liên quan đến việc thiếu quan hệ với một bên có thể ảnh hưởng đến quyết định của trọng tài viên. Vì vậy trong mọi trường hợp, khi nhận ra có những yếu tố làm ảnh hưởng tới “tính độc lập” của mình, trọng tài viên có nghĩa vụ thông báo ngay cho các bên. Nếu không nhận được những thông báo kịp thời thì khi các bên phát hiện ra những yếu tố ảnh hưởng ấy, các bên có thể quyết định thay đổi trọng tài viên. Ngoài ra, để được coi là độc lập, trọng tài viên cần tránh những cuộc tiếp xúc với duy nhất một bên, chẳng hạn như các cuộc trao đổi miệng trực tiếp với một bên mà không có sự hiện diện của bên còn lại, hoặc trao đổi thông qua văn bản với một bên mà không đồng thời chuyển bản sao tới bên kia. [20]   Sự thiếu độc lập có thể bị ảnh hưởng bởi nhiều yếu tố khác nhau, chẳng hạn như mối quan hệ giữa công ty luật của trọng tài viên với một bên hoặc một bên làm chứng. Một trường hợp khác cũng làm nảy sinh nhiều mối lo ngại về tính độc lập của trọng tài viên là khi công ty luật của trọng tài viên có mối quan hệ với công ty luật của luật sư đại diện cho một bên. [21]  Tuy nhiên, việc đánh giá tính độc lập của trọng tài viên cần xem xét đến thời điểm và mức độ mối quan hệ giữa trọng tài viên với luật sư đại diện cũng như các công ty luật của họ. Khi công ty luật của luật sư chỉ xử lý một số vấn đề không liên quan đến một trong hai bên hoặc khi cả trọng tài viên và luật sư không hành động thay mặt cho công ty luật của họ tham gia tố tụng, tính độc lập của trọng tài viên sẽ không bị ảnh hưởng. [22]   Trong khi “tính khách quan” và “tính độc lập” có mối liên hệ với nhau, trọng tài viên có thể có tính khách quan nhưng không hoàn toàn độc lập và vẫn đủ tư cách để giải quyết vụ việc tranh chấp. Tuy nhiên, nếu trọng tài viên thiếu tính khách quan thì dù có tính độc lập, họ cũng sẽ không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó. Vì vậy, tiêu chuẩn vàng trong việc lựa chọn trọng tài viên do các bên chỉ định trong tố tụng trọng tài là phải ưu tiên tính khách quan. [23]     3. Phân tích tính khách quan và độc lập theo Công ước ICSID Trọng tài viên được thành lập theo Công ước ICSID cần phải đáp ứng cả tính khách quan và tính độc lập. Như được quy định trọng Khoản 1 Điều 14 của Công ước, các trọng tài viên phải là “... những người có thể tin cậy được để đưa ra phán quyết độc lập”.  Tuy nhiên, trong cả bản tiếng Anh hay tiếng Pháp [24]  của Công ước, Khoản 1 Điều 14 đều chỉ quy định về việc đảm bảo tính độc lập của các trọng tài viên. Mặc dù vậy, phiên bản tiếng Tây Ban Nha của Khoản 1 Điều 14 Công ước đề cập đến tính khách quan trong các phán quyết trọng tài. [25] Theo Điều 75 của Công ước, cả ba bản ngôn ngữ đều có giá trị xác thực như nhau, do đó cả hai yêu cầu về tính khách quan và độc lập đều là bắt buộc theo sự đồng thuận của các học giả [26]  và những người sử dụng cơ chế trọng tài ICSID để hòa giải. Tiêu chuẩn về tính khách quan và độc lập áp dụng cho cả các trọng tài viên được chỉ định và chủ tịch của hội đồng xét xử. [27]   Khác với Quy tắc Trọng tài UNCITRAL và Quy tắc Trọng tài SCC quy định để hủy bỏ tư cách của trọng tài viên thì cần có những “nghi ngờ chính đáng” (justifiable doubts)  liên quan đến tính độc lập và khách quan của trọng tài viên đó, những yêu cầu về hủy bỏ tư cách trọng tài viên trong Công ước ICSID dường như khó để đáp ứng hơn. Theo Điều 57 của Công ước, một bên có quyền hủy bỏ tư cách của thành viên trong Hội đồng trọng tài nếu thành viên đó không được tin cậy để “đưa ra phán quyết độc lập” (exercise independent judgements) , [28] đồng thời dựa vào yếu tố “bất kỳ thực tế nào chỉ ra sự thiếu hụt rõ ràng các phẩm chất được yêu cầu bởi Khoản 1 Điều 14” . [29]     Trong vụ kiện giữa Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. và Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. với Cộng hòa Argentina , Tòa Trọng tài đã đưa ra bình luận về Điều 57 của Công ước ICSID rằng điều khoản này đặt nặng “nghĩa vụ chứng minh”  (burden of proof)  lên các bên liên quan. Cụ thể, các bên cần phải có chứng cứ rõ ràng chứng minh rằng “trọng tài viên đó là người không đáng tin cậy để đưa ra phán quyết một cách độc lập và khách quan” . [30]  Hơn nữa, khi áp dụng các tiêu chuẩn của Điều 14 để xem xét các khiếu tố liên quan đến tính độc lập và khách quan của trọng tài viên, Tòa Trọng tài đã thống nhất rằng cần có một “tiêu chuẩn khách quan” (objective standard)  để đánh giá. [31]  Tiêu chuẩn khách quan để có thể hủy bỏ tư cách của một trọng tài viên được thiết lập dựa trên những căn cứ “rõ ràng” (manifest) , “có khả năng cao” (highly probable) , và “không chỉ dừng lại ở mức có thể” (not just possible)  chỉ ra trọng tài viên đó hành động và đưa ra phán quyết một cách thiếu độc lập và khách quan. [32]     4. Thách thức và thực tiễn liên quan đến tính khách quan và độc lập Những thách thức liên quan đến tính khách quan và độc lập của trọng tài viên có xu hướng tăng dần khi các bên tranh chấp không muốn một trọng tài viên thiếu khách quan, độc lập xét xử tranh chấp giữa họ. Điều này dẫn đến gia tăng chi phí tố tụng trọng tài cũng như làm chậm đi quá trình giải quyết tranh chấp. 4.1. Mối quan hệ giữa trọng tài viên và các bên tranh chấp Có thể thấy, các bên tranh chấp có tầm ảnh hưởng lớn trong việc lựa chọn các trọng tài viên, đồng thời Công ước ICSID chưa có quy định cụ thể về việc xác thực mối quan hệ giữa trọng tài viên và các bên tranh chấp để đảm bảo tính khách quan và độc lập. Do đó, những lo ngại về mối quan hệ giữa trọng tài viên và các bên tranh chấp là khó tránh khỏi.   Mối quan hệ giữa trọng tài viên và các bên có thể phát sinh trong nhiều trường hợp khác nhau. Hướng dẫn của IBA về Xung đột Lợi ích trong Trọng tài Quốc tế (Hướng dẫn IBA) đã liệt kê ra một số trường hợp trọng tài viên sẽ bị tước bỏ thẩm quyền xét xử vụ việc, trong đó đáng chú ý nhất là trường hợp “trọng tài viên có lợi ích tài chính hoặc lợi ích cá nhân đáng kể đối với một trong các bên, hoặc đối với kết quả của vụ việc” [33] . Trong những trường hợp như vậy, việc chỉ định trọng tài viên sẽ bị phản đối và bác bỏ.   Quan hệ giữa trọng tài viên và các bên tranh chấp còn có thể phát sinh dựa trên tư vấn của trọng tài viên dành cho một trong các bên. [34]  Nếu vai trò tư vấn này dẫn đến “trọng tài viên hoặc công ty của họ thu được thu nhập tài chính đáng kể từ đó” [35] , nó có thể ảnh hưởng đến kết quả của thủ tục tố tụng trọng tài.   Trong vụ kiện World Duty Free Company Ltd. v. Cộng hòa Kenya , [36]  quyết định của tòa trọng tài đã bị phản đối do lo ngại về tính độc lập và khách quan của một trong các trọng tài viên. [37]  Cụ thể, bên nguyên đơn là công ty World Duty Free đã nêu lên quan ngại về mối quan hệ giữa giáo sư Crawford và bên bị đơn là Cộng hòa Kenya do nhận thấy Crawford đã từng làm việc cho công ty luật Freshfields - đại diện cho bên bị đơn. Vì vậy, giáo sư Crawford đã rút khỏi hội đồng trọng tài để đảm bảo tính khách quan và độc lập. Sau đó, ông Veeder được bị đơn bổ nhiệm làm trọng tài viên cho vụ kiện này, nhưng bị nguyên đơn từ chối tiếp nhận. Tuy nhiên, sự phản đối của nguyên đơn đã được chứng minh là không có căn cứ và ông Veeder vẫn tiếp tục vai trò của mình trong hội đồng trọng tài. [38]  Nhiều quan ngại dấy lên từ việc trọng tài viên đã từng đóng vai trò cố vấn trong một vấn đề liên quan đến một trong các bên đã dẫn đến nghi ngờ về khả năng giữ thái độ trung lập và không thiên vị của họ trong quá trình đưa ra phán quyết trọng tài. 4.2. Mối quan hệ giữa trọng tài viên và luật sư đại diện của các bên tranh chấp Tính khách quan và độc lập của trọng tài viên cũng có thể bị thách thức trong trường hợp trọng tài viên có mối quan hệ với luật sư đại diện của một trong các bên tranh chấp. Một trường hợp cụ thể có thể dẫn đến mối quan hệ của trọng tài viên với luật sư đại diện của các bên là khi họ làm việc trong cùng một công ty luật. [39]  Bên cạnh đó, nếu các trọng tài “đã được chỉ định nhiều hơn ba lần bởi cùng một luật sư” [40] hoặc cùng một công ty luật, điều này cũng cho thấy mối quan hệ của trọng tài viên với một trong các luật sư. [41]   Ngoài ra, một thách thức khác cũng được cân nhắc là mối quan hệ có khả năng nảy sinh khi trọng tài viên và luật sư đại diện đều thuộc cùng một phòng luật sư. Trong những trường hợp như vậy, Hướng dẫn IBA nhấn mạnh sự cần thiết phải tiết lộ bất kỳ khiếu nại nào khi “trọng tài và trọng tài viên khác hoặc luật sư của một trong các bên là thành viên của cùng một phòng luật sư” [42]  vì điều này có thể đóng vai trò như một manh mối để xác định mối liên hệ giữa trọng tài viên và luật sư đại diện của các bên. 4.3. Quốc tịch của trọng tài viên Vấn đề quốc tịch của trọng tài viên cũng là một thách thức trong việc đảm bảo tính khách quan và độc lập. Vấn đề này thường được nhắc tới trong trường hợp hội đồng trọng tài chỉ gồm một trọng tài viên duy nhất hoặc chủ tịch hội đồng trọng tài là trọng tài viên có cùng quốc tịch với một trong các bên tranh chấp. Một số ý kiến cho rằng nếu trọng tài có cùng quốc tịch với một trong các bên thì điều đó có thể dẫn đến sự thiên vị cho quốc gia quốc tịch của trọng tài viên. Ngược lại, ý kiến khác lại cho rằng quốc tịch của trọng tài không ảnh hưởng đến tính công bằng của họ, điều này thậm chí có thể có những tác động tích cực. Chẳng hạn, quốc tịch chung có thể cho phép trọng tài đóng vai trò là thông dịch viên và tạo điều kiện liên lạc với các bên trong trường hợp phán quyết của trọng tài được chấp nhận. [43] Ngoài ra, Luật mẫu UNCITRAL [44]  quy định rằng quốc tịch của trọng tài không phải là yếu tố quyết định ngăn cản họ làm trọng tài viên trong quá trình tố tụng trọng tài, trừ khi các bên có thỏa thuận khác. [45]   Tuy nhiên, Công ước ICSID vẫn coi việc trọng tài viên có quốc tịch chung với một trong các bên tranh chấp có thể dẫn đến sự thiếu tính khách quan và độc lập, cụ thể được thể hiện tại Khoản 3 Điều 1 Chương 1 về Sự thành lập Hội đồng trọng tài. Theo đó, số đông các trọng tài viên trong Hội đồng trọng tài sẽ không mang quốc tịch của Quốc gia thành viên tranh chấp hoặc của Quốc gia có công dân là một bên tranh chấp, trừ khi trọng tài viên duy nhất hoặc từng thành viên riêng lẻ của Hội đồng trọng tài được chỉ định theo thỏa thuận của các bên. Trong trường hợp Hội đồng trọng tài gồm ba thành viên, công dân của một trong hai Quốc gia này không được một bên chỉ định làm trọng tài viên nếu không có sự đồng ý của bên tranh chấp kia. Trong trường hợp Hội đồng trọng tài bao gồm năm thành viên trở lên, công dân của một trong hai Quốc gia này có thể không được một bên chỉ định làm trọng tài viên nếu việc bên kia chỉ định cùng số lượng trọng tài viên của một trong hai quốc gia này sẽ dẫn đến đa số trọng tài của các quốc tịch này.   Tính khách quan và độc lập của biện pháp trọng tài theo Công ước ICSID đóng một vai trò quan trọng trong việc đảm bảo công bằng và minh bạch trong giải quyết tranh chấp lĩnh vực đầu tư quốc tế. Mặc dù vẫn còn tồn tại một số thách thức và tranh cãi, nhưng ICSID đã và đang nỗ lực nhằm đảm bảo tính khách quan và độc lập trong hệ thống trọng tài của mình, đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của các bên tham gia. Điều này không chỉ góp phần tăng cường niềm tin của các nhà đầu tư, mà còn thúc đẩy sự phát triển bền vững của hệ thống pháp luật quốc tế về đầu tư.     DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1]  Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID), Điều 1. [2]  Công ước ICSID, Phần 1, Chương IV. [3]  Công ước ICSID, Phần 2, Chương IV. [4]  Công ước ICSID, Phần 3, Chương IV. [5]  Công ước ICSID, Phần 4, Chương IV. [6]  Công ước ICSID, Điểm (a), Khoản 2, Điều 37. [7]  Công ước ICSID, Điểm (b), Khoản 2, Điều 37. [8]  Nguyễn Mạnh Dũng, Lê Quang Hưng, ‘Kỹ năng của luật sư trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài’ ( VITAC, 08 September 2023) < https://vtac.vn/ky-nang-cua-luat-su-trong-giai-quyet-tranh-chap-bang-trong-tai > truy cập ngày 24/4/2024. [9]  Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, Điều 11-13. [10]  Quy tắc Trọng tài ICC, Điều 11, Điều 13. [11]  Trần Minh Ngọc, Vũ Thị Phương Lan (Chủ biên), Giáo trình Tư pháp Quốc tế  (Nhà xuất bản Tư pháp 2017), trang 229. [12]  Quy tắc Trọng tài LCIA, Điều 5.3: “All arbitrators shall be and remain at all times impartial and independent of the parties; and none shall act in the arbitration as advocate for or authorised representative of any party. No arbitrator shall give advice to any party on the parties’ dispute or the conduct or outcome of the arbitration.” [13]  Trần Minh Ngọc, Vũ Thị Phương Lan (Chủ biên), Giáo trình Tư pháp Quốc tế, supra note  11, trang 230. [14]  Anh Thuy Dung Nguyen, ‘Standards of independence and impartiality in the context of international commercial arbitration’ (2023) 85 < https://d.vjst.vn/index.php/vmost_jossh/article/view/321 > truy cập ngày 24/4/2024. [15]   Redfern.A., Hunter.M., International Arbitration (Tái bản lần thứ 6, Nhà xuất bản Đại học Oxford 2015), trang 808. [16]  Stefanie Schacherer, ‘Independence and Impartiality of Arbitrators: A Rule of Laws Analysis’ (2018) 1-6 < https://ink.library.smu.edu.sg/sol_research/3949 > truy cập ngày 24/4/2024. [17]  Như trên. [18]  Redfern.A., Hunter.M., International Arbitration, supra note 15. [19]  Trần Minh Ngọc, Vũ Thị Phương Lan (Chủ biên), Giáo trình Tư pháp Quốc tế, supra note  11, trang 229. [20]  Như trên. [21]  Beimel. I. H., ‘Independence and impartiality in international commercial arbitration’ [2021]  29 International Commerce and Arbitration, 92.  [22]  Như trên. [23]  Doak Bishop, Lucy Reed, ‘Practical guidelines for interviewing, selecting and challenging party-appointed arbitrators in international commercial arbitration’ [1998] 14(4), Arbitration International, pp.395-430. [24]  Công ước ICSID, khoản 1 Điều 14 (Version française): “Les personnes désignées pour figurer sur les listes doivent … offrir toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions.” [25]  Công ước ICSID, khoản 1 Điều 14 (Versión en español): “Las personas designadas para figurar en las Listas deberán … inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio.” [26]  “Impartiality is also regarded as an implicit requirement for independent judgment”.  Rubins. N., & Lauterburg. B., Independence, Impartiality and Duty of Disclosure in Investment Arbitration  (Investment and Commercial Arbitration 2010), 153; Schreuer et al., The ICSID Convention: A Commentary  (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge 2019), 5. [27]  Schreuer et al., Commentary, supra note  18, 21; Karel Daele, ‘Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration’ [2012] 5–057. [28]  Công ước ICSID, khoản 1 Điều 14. [29]  Công ước ICSID, Điều 57. [30]   Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic (Suez and Interagua v. Argentina), Decision on the Proposal for the Disqualification of a Member of the Arbitral Tribunal, Judgement, ICSID Report 2007 , p. 15, para. 29. [31]   Suez and Interagua v. Argentina, Decision on the Second Proposal for the Disqualification of a Member of the Arbitral Tribunal, Judgement, ICSID Report 2008, p.18, para. 39. [32]  Schreuer et al., Commentary, supra note 18, trang 1201, đoạn 17; Sheppard, A., Arbitrator Independence in ICSID Arbitration, in International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer (Nhà xuất bản Đại học Oxford 2009), trang 132. [33]  The IBA Guidelines, para 1.3 of the Non-Waivable Red List. [34]  The IBA Guidelines, para 2.1.1 of the Waivable Red List. [35]  The IBA Guidelines, para 2.3.1 of the Waivable Red List. [36]   World Duty Free Company Ltd. v. Republic of Kenya, Award, ICSID Report 2006 , p.30, para. 134. [37]  Mrisho.M.I., Dung.T.T.K., Ghani.H.U., Kassim Bakari Kipanga.K.B., ‘Investor-State Dispute Settlement and the Application of the Rule of Law Under the ICSID Convention’ [2023] US-China Law Review 20(7), 301. [38]   supra note  36, para. 10-15. [39]  The IBA Guidelines, para 2.3.3 of the Waivable Red List [40]  The IBA Guidelines, para 3.3.8 of the Orange List. [41]  International Bar Association (2015), The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (adopted October 23, 2014, and updated August 10, 2015). [42]  The IBA Guidelines, para 3.3.2 of the Orange List. [43]  J.D.M. Lew, L.A. Mistelis, S. Kroll, ‘Comparative International Commercial Arbitration’ [2003] Kluwer Law International, 992. [44]  Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, supra note 9. [45]  Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, supra note 9, Điều 11.

Tác giả: Hoàng Trang My [1] Tóm tắt :  Hoạt động đầu tư quốc tế ngày càng được chú trọng và phát triển hiện nay đã dẫn tới sự xuất hiện của những vấn đề pháp lý mới trong đó có vấn đề về tài trợ của bên thứ ba (Third-Party Funding hay “TPF”). Những năm gần đây, TPF trong trọng tài đầu tư quốc tế có chiều hướng gia tăng, bên cạnh những tác động tích cực đối với các bên tham gia tố tụng như một biện pháp giúp các bên giảm bớt gánh nặng tài chính, TPF cũng làm dấy lên những mối lo ngại về tính minh bạch và công bằng trong quá trình giải quyết tranh chấp. Về vấn đề này, bản sửa đổi mới nhất của Quy tắc Trọng tài của Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (Quy tắt Trọng tài ICSID) có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2022 đã quy định tại Điều 14, theo đó, yêu cầu các bên được hưởng lợi từ TPF công khai sự tồn tại của thỏa thuận tài trợ và danh tính của nhà tài trợ nhằm với mục tiêu làm tăng tính minh bạch và công bằng trong các khía cạnh khác nhau của thủ tục tố tụng ICSID. Bài viết tập trung phân tích định nghĩa chung về TPF trong trọng tài đầu tư quốc tế và đi sâu vào nghiên cứ nghĩa vụ công khai thông tin tài trợ của bên thứ ba tại Trọng tài đầu tư quốc tế theo Điều 14 Quy tắt Trọng tài ICSID. Từ khóa: Bên thứ ba tài trợ, công khai thông tin, tính minh bạch, công bằng, trọng tài đầu tư quốc tế. 1.    Giới thiệu Quá trình tố tụng trong trọng tài nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng là một quá trình tốn kém dẫn đến gánh nặng lớn về mặt tài chính đối với cả nhà đầu tư và quốc gia theo đuổi vụ kiện. Hiện tượng tài trợ cho quá trình tố tụng của một bên thứ ba trong trọng tài đầu tư quốc tế đã hình thành từ cuối những năm thập niên 90 [2]  và có dấu hiệu gia tăng nhanh chóng trong thời gian trở lại đây. [3]  Thị trường TPF bắt đầu tăng trưởng đáng kể về quy mô và giá trị thị trường đạt 10 tỷ USD theo báo cáo vào thời điểm cuối năm 2017. [4]  Các bên thứ ba tài trợ này không có bất kỳ quyền lợi trực tiếp nào trong nội dung vụ việc được đưa ra trong tố tụng trọng tài mà chỉ hỗ trợ tài chính cho một bên trong tranh chấp nhằm hướng tới thu được lợi nhuận từ một tỷ lệ phần trăm nhất định trên tổng số tiền bồi thường được trả cho bên mà họ hỗ trợ tài chính. [5]   Nhiều lý do được đưa ra nhằm giải thích cho sự xuất hiện gần đây của nguồn tài trợ của bên thứ ba. Thứ nhất , các nhà đầu tư không có đủ khả năng tài chính mong muốn tăng cường khả năng tiếp cận công lý; [6] thứ hai , các nhà đầu tư có thể muốn phân bổ nguồn lực của mình cho nhu cầu hoạt động kinh doanh thay vì phải bỏ ra chi phí lớn để tiến hành một quá trình tố tụng kéo dài và tốn kém [7] , TPF giúp họ giảm bớt áp lực chi phí và các vấn đề về dòng tiền liên quan đến chi phí pháp lý của thủ tục tố tụng trọng tài. [8]   thứ ba , liên quan đến việc chuyển giao rủi ro cho bên thứ ba tài trợ khi việc đạt được yêu cầu bồi thường thông qua thủ tục tố tụng là không chắc chắn. [9]  Ngoài ra, một số đặc điểm của trọng tài quốc tế, như giá trị tranh chấp cao, các bên có quyền tự thỏa thuận về quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, không có thủ tục kháng cáo và khả năng thi hành các phán quyết trọng tài cũng đã thu hút sự chú ý của các nhà tài trợ. [10]   Tuy nhiên, TPF cũng đặt ra vấn đề không mong muốn xảy ra khi xu hướng này có thể ảnh hưởng đến việc tiến hành thủ tục tố tụng trọng tài và có khả năng kiểm soát quá trình giải quyết tranh chấp. [11] Bên cạnh đó, do tính minh bạch trong thủ tục tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế và sự độc lập, vô tư của trọng tài, việc công khai thông tin thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba là một trong những vấn đề đang được quan tâm. [12]   Bài viết trước hết làm rõ định nghĩa của TPF và những vấn đề phát sinh liên quan đến TPF trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Từ những hiều biết cơ bản về TPF, bài viết tập trung đi sâu làm rõ khía cạnh pháp lý về việc công khai thông tin của bên thứ ba tài tài trợ trong Trọng tài ICSID thông qua phần tích nghĩa vụ đối với TPF được quy định tại Điều 14 Quy tắt Trọng tài ICSID. 2.    Các quan điểm về định nghĩa của Third-Party Funding a.    Định nghĩa của Third-Party Funding trong trọng tài nói chung Trên thực tế, có nhiều khái niệm khác nhau được đưa ra để định nghĩa về TPF trong trọng tài nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng khiến cho vấn đề này vẫn còn gây tranh cãi. Có ý kiến cho rằng nguồn gốc của tài trợ bên thứ ba ngày nay bắt nguồn từ Hy Lạp và La Mã cổ đại, tuy nhiên việc một bên không tham gia vụ kiện tài trợ cho bên yêu cầu bồi thường phần lớn gắn liền với các thực tiễn phong kiến ​​ở Anh thời Trung cổ, nơi các nhà quý tộc quyền lực cung cấp hỗ trợ tài chính cho các bên yêu cầu trong tố tụng nhằm mục đích kiếm lời hoặc làm suy yếu đối thủ của họ. [13] Các thực tiễn này dẫn đến sự ra đời của hai học thuyết của Anh, là học thuyết duy trì ( maintenance ) và thu hoạch ( champerty ). [14] Điều này có nghĩa là một bên không có được lợi ích thực sự hay lý do chính đáng từ vụ kiện hỗ trợ cho một bên trong quá trình tố tụng hay bảo vệ vụ kiện đó hoặc bên thứ ba không liên quan này thỏa thuận với một bên trong tranh chấp về việc trợ giúp bên đó và thu lợi từ kết quả vụ kiện. [15]  Học thuyết này từng bị cấm trước đây ở các nước thông luật [16] , nhưng sau đó đã đánh dấu sự quay trở lại của tài trợ tố tụng vào cuối những năm 90. [17] Cho đến nay, cách tiếp cận TPF theo định nghĩa trên nhận được sự đồng tình của số đông rằng TPF thường dẫn đến một thỏa thuận do thực tế có sự chồng chéo giữa tài trợ tố tụng và các hoạt động khác. [18] Ngoài ra do sự đa dạng trong phương thức tài trợ cho tố tụng trọng tài như các khoản vay của tổ chức tài chính, hợp đồng bảo hiểm, các khoản phí dự phòng có điều kiện,… [19] khiến cho việc định nghĩa của TPF trở nên đa dạng hơn. Theo Báo cáo của Nhóm Chuyên trách ICCA-Queen Mary về Tài trợ của Bên thứ ba trong Trọng tài Thương mại Quốc tế (“ Report of the ICCA–Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration” sau đây gọi tắt là “ Báo cáo ICCA-Queen Mary ”), với mục đích bao gồm một số loại hình bảo hiểm, phí theo kết quả (contingency fees) bên thứ ba tài trợ được định nghĩa như sau: “ Thuật ngữ "tài trợ của bên thứ ba" đề cập đến thỏa thuận của một thực thể không phải là bên tham gia tranh chấp nhằm cung cấp cho một bên, một chi nhánh của bên đó hoặc một công ty luật đại diện cho bên đó, (a) tiền hoặc hỗ trợ vật chất khác để tài trợ một phần hoặc toàn bộ chi phí của tố tụng, riêng lẻ hoặc theo một nhóm các vụ việc cụ thể, và (b) hỗ trợ hoặc tài trợ đó được cung cấp để đổi lấy thù lao hoặc hoàn trả phụ thuộc toàn bộ hoặc một phần vào kết quả của tranh chấp, hoặc được cung cấp thông qua trợ cấp hoặc để đổi lấy khoản thanh toán phí bảo hiểm ”. [20] Báo cáo ICCA – Queen Mary về TPF trong trọng tài thương mại quốc tế cho thấy một cách tiếp cận có phần rộng hơn về định nghĩa của TPF khi ngoài các hình thức không hoàn trả truyền thống, định nghĩa còn đề cập đến một số loại hình bảo hiểm và phí trả theo kết quả, trong khi đó Hướng dẫn của Hiệp hội Luật sư Quốc tế (IBA) về xung đột lợi ích trong Trọng tài Quốc tế năm 2014 [21] có cách tiếp cận hẹp hơn về định nghĩa của TPF khi xem xét tách riêng thuật ngữ “bên thứ ba tài trợ” (third-party funder) và “bên bảo hiểm” (insurer). [22]   Theo Báo cáo ICCA-Queen Mary, nhà tài trợ bên thứ ba không giới hạn ở các nhà tài trợ thương mại, mà mở rộng đến bất kỳ bên thứ ba nào cung cấp tài trợ hoặc hỗ trợ cho một vụ trọng tài. Định nghĩa theo Báo cáo ICCA-Queen Mary cũng nhằm mục đích áp dụng không chỉ cho các trường hợp được tài trợ cá nhân được định hướng cụ thể cho từng vụ việc, mà còn cho việc tài trợ một danh mục các yêu cầu của một doanh nghiệp, hoặc hỗ trợ tài chính cho một công ty luật và bảo đảm bằng các khoản tiền dự kiến nhận được từ các vụ việc do công ty luật đó đại diện. Do đó, việc mở rộng phạm vi định nghĩa theo Báo cáo ICCA-Queen Mary cho việc nghiên cứu và phân tích nhằm đảm bảo bao quát đầy đủ phạm vi các mô hình tài trợ có thể có của TPF. Nhìn chung, TPF được hiểu là “Việc tài trợ cho vụ kiện của một bên không có lợi ích từ trước trong vụ kiện đó, thường dựa trên cơ sở rằng (i) nhà tài trợ sẽ được thanh toán bằng số tiền thu được từ bất kỳ khoản tiền nào được thu hồi sau vụ kiện, thường là tỷ lệ phần trăm của số tiền bồi thường; và (ii) nhà tài trợ không được thanh toán nếu yêu cầu bồi thường không thành công.” [23] b.    Trường hợp các bên sử dụng TPF trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế Trong cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước (ISDS), có ba trường hợp của TPF được sử dụng bao gồm: Tài trợ cho nguyên đơn (Claimant Funding), Tài trợ danh mục (Portfolio Funding), Tài trợ cho bị đơn là quốc gia (Respondent State Funding). [24] Tài trợ cho nguyên đơn (hay Tài trợ cho bên yêu cầu bồi thường):  là tài trợ cho bên yêu cầu khởi xướng/duy trì yêu cầu bồi thường. Theo đó, bên thứ ba tài trợ và bên yêu cầu bồi thường đàm phán về một hợp đồng đầu tư, thường được gọi là "thỏa thuận tài trợ", cùng với các tài liệu liên quan, thiết lập các quyền và nghĩa vụ của nhà tài trợ và bên yêu cầu bồi thường, bao gồm cả việc xác định các quyền mà nhà tài trợ có thể có đối với một số loại thông tin nhất định, khả năng tham gia của nhà tài trợ vào một số khía cạnh quản lý yêu cầu bồi thường. [25] Tài trợ danh mục : là thỏa thuận trong đó bên thứ ba tài trợ nắm quyền lợi tài chính trong một nhóm các yêu cầu bồi thường, có thể tập trung vào cùng một bên nguyên đơn hoặc cùng một công ty luật. Thỏa thuận này có lợi cho bên tài trợ vì họ có thể đa dạng hóa rủi ro đầu tư của mình, và có thể dẫn đến chi phí vốn tài trợ thấp hơn cho bên yêu cầu bồi thường, đây là tình huống đôi bên cùng có lợi cho nhà tài trợ và bên yêu cầu bồi thường. [26] Tài trợ cho bị đơn là quốc gia : thực tế, theo hầu hết các hiệp ước hiện nay, quốc gia không thể yêu cầu mà chỉ có thể bào chữa cho các yêu cầu bồi thường và khả năng yêu cầu bồi thường phản tố bị hạn chế. Bên bị kiện theo ISDS thường không tồn tại và sẽ không tồn tại như một bên yêu cầu bồi thường do đó không có tiềm năng về lợi nhuận để thu hút các nhà tài trợ ngoại trừ trong trường hợp tồn tại các yêu cầu bồi thường phản tố theo hợp đồng hoặc các yêu cầu khác. [27]   3.    Công khai thông tin bên thứ ba tài trợ trong trọng tài ICSID a.    Vấn đề pháp lý TPF trở thành vấn đề tâm điểm trong trọng tài đầu tư do có sự tham gia của một bên là quốc gia, từ đó làm tăng thêm vấn đề liên quan đến chính sách đồng thời do chi phi của các vụ kiện liên quan đến trọng tài đầu tư có giá trị cao càng làm tăng thêm tính phổ biến của TPF. [28]  Mặc dù TPF có định nghĩa không rõ ràng và thiếu các quy định cụ thể, việc sử dụng TPF trong trọng tài đầu tư đã chứng kiến sự gia tăng theo cấp số nhân do các yếu tố như chi phí trọng tài ngày càng tăng, thêm vào đó là những hạn chế đối với ngân sách pháp lý của doanh nghiệp. [29]   Trong bối cảnh này, về phía nhà đầu tư, lý do để tiếp cận TPF trong trọng tài đầu tư nhằm mục đích: (a) Nâng cao khả năng tiếp cận công lý cho các nhà đầu tư, đặc biệt là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, những bên giờ đây có thể theo đuổi các yêu cầu bồi thường hợp lệ mà trước đây họ không đủ khả năng chi trả. [30] (b) Đối với các tập đoàn lớn và có khả năng thanh toán, TPF giúp đảm bảo dòng tiền trong khi theo đuổi các yêu cầu bồi thường chính đáng. [31] (c) Tiềm năng giảm các yêu cầu bồi thường thiếu cơ sở pháp lý do nhà tài trợ sẽ sàng lọc chúng để tránh thua lỗ. [32]  Về phía bên thứ ba tài trợ, các vụ kiện trọng tài ICSID có sức hấp dẫn đặc biệt do phán quyết của Trọng tài ICSID có thể được công nhận và thi hành dễ dàng nhờ Điều 54(1) của Công ước ICSID. [33]  Trong mọi trường hợp, việc thi hành các phán quyết trọng tài cũng quan trọng như bản thân thủ tục trọng tài. [34]  Bên thứ ba tài trợ có thể không sẵn sàng đầu tư nếu biết trước rằng phán quyết có khả năng không thể thi hành hoặc việc thi hành có thể gặp vấn đề do khoản tiền bồi thường có thể sẽ không được nhận hoặc không nhận được trong khung thời gian hợp lý. [35] Tuy nhiên, sự tham gia của TPF vào quá trình trọng tài đặt ra một số lo ngại về chính sách có tính đặc thù đối với chế độ trọng tài đầu tư. Một trong những vấn đề được chú ý đó là công khai thông tin của bên thứ ba tài trợ. Trong tố tụng trọng tài, tính độc lập và vô tư của trọng tài viên là tối quan trọng để đảm bảo việc tố tụng công bằng, tự do và không thiên vị. Điều này chủ yếu là do tính chất bảo mật của việc giải quyết tranh chấp theo hình thức này. Không giống như thẩm phán tòa án, là công chức nhà nước do nhà nước lựa chọn và bổ nhiệm, trọng tài viên thường do các bên hoặc tổ chức tư nhân lựa chọn. Do đó, khả năng xảy ra xung đột lợi ích của trọng tài viên và vấn đề về tính vô tư của trọng tài viên, có thể ảnh hưởng đáng kể đến tố tụng trọng tài đầu tư, luôn là một yếu tố cơ bản cần cân nhắc khi điều chỉnh việc sử dụng TPF. [36]  Việc tài trợ của bên thứ ba liên quan đến tính toàn vẹn của quá trình tố tụng trọng tài, việc tiết lộ tài trợ của bên thứ ba giúp làm giảm thiểu lo ngại và rủi ro về tính độc lập và vô tư của trọng tài. [37] Bên ủng hộ yêu cầu công khai thông tin về sự tồn tại của TPF cho rằng điều này là bắt buộc nhằm tránh những xung đột lợi ích tiềm ẩn trong đó có vấn đề về xác định chi phí hoặc yêu cầu bảo đảm chi phí (Security for costs – SFC) và vấn đề trì hoãn thủ tục tố tụng bằng cách nộp các yêu cầu vô căn cứ về bổ nhiệm trọng tài viên. [38]  Về sau, dường như đã có một sự đồng thuận chung rằng TPF có thể gây ra các xung đột lợi ích tiềm ẩn và do đó, thông tin về TPF cần phải được tiết lộ. [39]  Song vấn đề đặt ra là làm thế nào để xác định phạm vi công khai thông tin để đạt được sự cân bằng giữa tính minh bạch nhằm giảm thiểu các rủi ro nếu không tiết lộ TPF và tính công bằng, bảo mật cho bên được tài trợ. Bên cạnh đó là vấn đề liên quan đến việc liệu các bên có bắt buộc phải công khai thỏa thuận TPF hay không và hội đồng trọng tài có được quyền yêu cầu tiết lộ nội dung của thỏa thuận hay không. b.    Nghĩa vụ công khai thông tin bên thứ ba tài trợ trong Điều 14 Quy tắc Trọng tài ICSID 2022 Trước khi có các sửa đổi, TPF không được quy định rõ ràng trong trọng tài ICSID. Các bên tham gia tố tụng trọng tài không được yêu cầu bắt buộc phải tiết lộ sự tồn tại của bất kỳ thỏa thuận tài trợ nào với hội đồng trọng tài hoặc bên kia. Do đó, việc các bên tiết lộ TPF là tự nguyện hoặc theo yêu cầu của hội đồng trọng tài dựa trên yêu cầu của bên kia. Sau sáu vòng tham vấn với các Quốc gia thành viên, Ban Thư ký ICSID đã đưa ra Điều 14 của Quy tắc Trọng tài ICSID để giải quyết cụ thể vấn đề TPF trong tố tụng ICSID, Quy tắc Trọng tài ICSID chính thức có hiệu lực vào ngày 01 tháng 07 năm 2022. Quyết định loại bỏ các đề xuất của một vài Quốc gia thành viên về việc cấm hoàn toàn TPF. [40]  Việc ICSID ban hành Điều 14 là phù hợp với mục tiêu tổng thể của tổ chức này nhằm tăng cường minh bạch và nâng cao tính tiết lộ trong tố tụng trọng tài ICSID, đồng thời hiện đại hóa toàn bộ quá trình. Điều 14 Quy tắc Trọng tài ICSID quy định như sau:   “Điều 14: Thông báo về Tài trợ của Bên Thứ Ba [41] (1) Bên tham gia phải nộp thông báo bằng văn bản công khai tên và địa chỉ của bất kỳ bên nào không phải một bên trong tranh chấp mà Bên tham gia tranh chấp, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhận được tài trợ cho việc theo đuổi hoặc bào chữa tranh chấp thông qua hình thức khuyên góp, tài trợ, hoặc để đổi lấy thù lao phụ thuộc vào kết quả của tranh chấp ("tài trợ của bên thứ ba"). Nếu bên không tham gia cung cấp tài trợ là một pháp nhân, thông báo phải bao gồm tên của những người và tổ chức sở hữu và chi phối pháp nhân đó. (2) Bên tham gia phải nộp thông báo theo khoản (1) cho Tổng Thư ký khi nộp đơn khởi kiện, hoặc ngay lập tức sau khi ký kết thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba sau khi nộp đơn . Bên tham gia phải thông báo ngay cho Tổng Thư ký về bất kỳ thay đổi nào đối với thông tin trong thông báo. (3) Tổng Thư ký sẽ chuyển thông báo về tài trợ của bên thứ ba và bất kỳ thông báo thay đổi nào đối với thông tin trong thông báo đó cho các bên tham gia và cho bất kỳ trọng tài nào được đề nghị bổ nhiệm hoặc được bổ nhiệm trong một tranh chấp để thực hiện thủ tục tuyên bố của trọng tài theo quy định tại Điều 19(3)(b). (4) Hội đồng Trọng tài có thể ra lệnh tiết lộ thêm thông tin liên quan đến thỏa thuận tài trợ và bên không tham gia cung cấp tài trợ theo Điều 36(3).” Điều 14 Quy tắc trọng tài ICSID đã làm rõ một số vấn đề nổi bật của bên thứ ba trong trọng tài đầu tư quốc tế tại ICSID. Thứ nhất , Điều 14(1) đã định nghĩa thuật ngữ TPF này một cách rõ ràng. Khác với cách định nghĩa của các tổ chức trọng tài khác như Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC) [42] , Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hongkong (HKIAC) [43] ,… về TPF, Quy tắc trọng tài ICSID quy định rằng: “… bất kỳ bên nào không phải một bên trong tranh chấp mà Bên tham gia tranh chấp, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhận được tài trợ cho việc theo đuổi hoặc bào chữa tranh chấp thông qua hình thức khuyên góp, tài trợ, hoặc để đổi lấy thù lao phụ thuộc vào kết quả của tranh chấp ("tài trợ của bên thứ ba").” Cách định nghĩa rõ ràng này đã phản ánh tính đa dạng rộng rãi của các thỏa thuận TPF được sử dụng trong thực tế. [44] Bên cạnh đó, việc định nghĩa như vậy sẽ làm giảm sự mơ hồ trong việc giải thích [45] và mở rộng phạm vi áp dụng của TPF trong trọng tài đầu tư quốc tế tại ICSID. [46] Thứ hai , Điều 14(1) và Điều 14(2) của Quy tắc Trọng tài ICSID buộc các bên phải nộp thông báo bằng văn bản tiết lộ " tên " và " địa chỉ " của bên cung cấp tài trợ. Việc bắt buộc tiết lộ thỏa thuận tài trợ trước khi nộp đơn khởi kiện có thể mang lại lợi thế trong việc tránh các xung đột lợi ích tiềm ẩn mà không cần thêm chi phí hoặc trì hoãn. Trên cơ sở này, hội đồng trọng tài và/hoặc ICSID có thể tiến hành kiểm tra xung đột ngay cả trước khi thành lập hội đồng trọng tài. [47] Một vấn đề cần lưu ý tại Điều 14(2) đó là ngôn ngữ của điều khoản này thực tế cho phép các bên công khai thông tin về TPF sau khi thành lập Hội đồng Trọng tài. Tuy nhiên, không loại trừ khả năng cách quy định này sẽ dẫn đến những hậu quả về chi phí và thời gian nếu TPF được công khai sau đó buộc Hội đồng Trọng tài phải tiến hành kiểm tra lại xung đột lợi ích. [48]   Thứ ba , Điều 14(1) yêu cầu các bên công khai danh tính của “ các cá nhân và tổ chức sở hữu và chi phối pháp nhân đó” hay là chủ sở hữu hưởng lợi cuối cùng (Ultimate Beneficial Owners – UBO). Trước đó, Ban Thư ký ICSID đã bác bỏ quy định này trong năm vòng tham vấn. [49]  Điều khoản này đã được đưa vào vòng cuối cùng do áp lực liên tục từ một số Quốc gia thành viên. Văn bản làm việc số 6 của ICSID đã đề xuất sửa đổi Điều 14(1) Quy tắc Trọng tài ICSID, yêu cầu công khai thông tin các bên thứ ba là “ các cá nhân và tổ chức sở hữu và chi phối pháp nhân đó ”, thể hiện quan điểm của nhiều quốc gia rằng cần phải công khai “chủ sở hữu thực sự cuối cùng và cơ cấu công ty” của bất kỳ bên thứ ba tài trợ nào. [50]  Song vấn đề công khai vẫn còn gặp nhiều ý kiến khác nhau do bên thứ ba tài trợ không phải là nhà đầu tư đưa ra yêu cầu bồi thường ICSID, nên danh tính (cụ thể là quốc tịch) của các cá nhân hoặc tổ chức sở hữu và kiểm soát nhà tài trợ không liên quan đến vấn đề thẩm quyền của Trung tâm. [51] Thực tế, điều khoản này giúp tránh những xung đột tiềm ẩn xảy ra trong trường hợp nhà tài trợ là một công ty vỏ bọc/công ty chuyên dụng được thành lập chỉ để tránh xung đột trực tiếp. [52]  Mặt khác yêu cầu này đặt ra lo ngại rằng những thông tin bí mật và nhạy cảm liên quan đến nhà tài trợ hoặc nhà đầu tư bị lộ ra sẽ gây ra rủi ro cho các nhà tài trợ. Thứ tư , Điều 14(4) trao quyền tùy nghi cho Hội đồng Trọng tài yêu cầu tiết lộ thêm thông tin về Thỏa thuận tài trợ và bên không tham gia cung cấp tài trợ khi cần thiết. Điều này có thể suy ra rằng việc tiết lộ UBO là không bắt buộc đối với các bên trong thủ tục tố tụng trọng tài tại ICSID. Điều này như khẳng định khẳng định lại vị trí  không thay đổi đó là Hội đồng Trọng tài luôn có quyền tùy nghi (“discretion”) theo các quy tắc về chứng cứ chung trước đây tại Điều 34(2)(a) Quy tắc Trọng tài ICSID để yêu cầu tiết lộ các tài liệu có liên quan, bao gồm cả thỏa thuận tài trợ. [53]   Như vậy, những điều khoản mới của Quy tắc Trọng tài ICSID về TPF có thể giải quyết điểm mấu chốt về xung đột lợi ích một cách chính xác hơn so với các bộ quy tắc khác, đồng thời duy trì cách tiếp cận cân bằng và hiện đại đối với vấn đề tiết lộ thỏa thuận tài trợ một cách hợp lý. c.     Hậu quả của việc không công khai thông tin bên thứ ba tài trợ Việc công khai thông tin bên thứ ba tài trợ đem lại những lợi ích rõ ràng cho quá trình tố tụng trọng tài tại ICSID. Tuy nhiên, trường hợp nghĩa vụ công khai TPF không được thực hiện theo quy định, một số hậu quả trực tiếp có thể thấy đó là không tránh được xung đột về lợi ích, mất cơ hội để yêu cầu phản đối trọng tài viên và mất cơ hội yêu cầu SFC. Bài viết này tập trung phần tích hậu quả liên quan đến SFC và TPF. Như đã được phần tích ở trên, việc tiết lộ bên thứ ba tài trợ trong quá trình tố tụng trọng tài giúp các bên tránh được các xung đột lợi ích không đáng có. Khi TPF không được tiết lộ trong quá trình tố tụng trọng tài, việc thiếu thông tin về TPF sẽ cản trở việc xem xét các xung đột lợi ích tiềm ẩn dẫn đến khi phán quyết đã được đưa ra, thủ tục đã hoàn tất, điều đó có nghĩa là xung đột lợi ích đã tồn tại trong suốt quá trình tố tụng. và có khả năng đi đến  xung đột lợi ích ở giai đoạn hậu phán quyết. Ngoài ra, sau khi thủ tục trọng tài kết thúc, nghĩa là không còn cơ hội nào đề nghị phản đối trọng tài viên [54] ngay cả khi có bằng chứng về TPF cho thấy trọng tài thiếu vô tư, độc lập, khách quan. Bên cạnh đó, một vấn đề về bảo đảm chi phí - SFC cũng là một vấn đề được quan tâm trong mối liên hệ với TPF. SFC là biện pháp tạm thời do bị đơn yêu cầu trong Trọng tài đầu tư quốc tế. [55]  Mục đích của bảo đảm chi phí là duy trì hiệu lực của phán quyết và tính toàn vẹn của thủ tục bằng cách bảo vệ khả năng được hoàn trả chi phí của bên yêu cầu. [56]  Khi TPF không được công khai, bên được tài trợ sẽ loại trừ khả năng cho bên còn lại trong tranh chấp biết được khó khăn về tài chính của mình và dẫn tới quá thời hạn yêu cầu SFC nếu việc không tiết lộ TPF dẫn đến việc không xem xét Điều 53(3) và Điều 53(4) Quy tắc Trọng tài ICSID về xử lý TPF liên quan đến SFC. 4.    Kết luận TPF là một xu hướng có sự gia tăng nhanh chóng trong trọng tài nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng. Sự xuất hiện của TPF đem lại nhiều lợi ích trong tố tụng trọng tài và đặc biệt là cho phía các nhà đầu tư trong tranh chấp tại trọng tài đầu tư quốc tế trong đó rõ ràng nhất là tránh được các xung đột tiềm ẩn. Tuy những lợi ích mà TPF mang lại là không thể phủ nhận, song việc tài trợ này vẫn còn tồn tại những vấn đề đáng quan tâm về sự ảnh hưởng của nó tới tính minh bạch trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế. Do đó, việc xây dựng quy định chặt chẽ về TPF, đặc biệt về vấn đề công khai thông tin TPF sẽ góp phần đảm bảo tính minh bạch, công bằng và hiệu quả của thủ tục trọng tài đầu tư quốc tế, từ đó thúc đẩy hoạt động đầu tư quốc tế phát triển bền vững. Quy định tại Điều 14 của Quy tắc Trọng tài ICSID là một bước tiến mới và nhận được sự ủng hộ do quy định này giúp làm rõ hơn những vấn đề về TPF trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế tại ICSID nhằm thúc đẩy nhất cho sự phát triển của TPF đồng thời duy trì tính độc lập của Hội đồng Trọng tài dù quy định này vẫn có những điều cần thảo luận thêm.   DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO   [1]  Hoàng Trang My – Sinh viên Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao. [2]  Jonas von Goeler, ‘Third-Party Funding in International Arbitration and Its Impact on Procedure’ (2016) International Arbitration Law Library Series Volume 35, trang 74–75. [3] Alberto Favro (Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP), ‘New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding’, (2022), Kluwer Arbitration Blog, < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/  >, truy cập ngày 20/04/2024. [4]  International Council for Commercial Arbitration, Report of the ICCA–Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration  (ICCA Reports No 4, ICCA 2018) (Report of the ICCA–Queen Mary Task Force), trang 17. [5]  De Brabandere, E., & Lepeltak, J, ‘Third-Party Funding in International Investment Arbitration’ (2012) ICSID Review, 27(2), trang 379–398. [6]  Lisa Bench Nieuwveld and Victoria Shannon, ‘Third-Party Funding in International Arbitration’ (2nd edn, Kluwer Law International 2017), trang 11. [7]  Xem chú thích 5. [8]  C. R. Flake, ‘In Domestic Arbitration: Champerty or Social Utility?’ (2015) Dispute Resolution Journal 2, trang 115-117. [9]  Như trên. [10]  Didem Kayalı, ‘Third-Party Funding in Investment Arbitration: How to Define and Disclose It’(2023) ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, trang 113–139. [11]  Maya Steinitz, ‘The Litigation Finance Contract’ (2012) 54 William & Mary L Rev (forthcoming) < http://ssrn.com/abstract=2049528 >. [12]  Van Boom, Willem H., ‘Third-Party Financing in International Investment Arbitration’ (2011) SSRN Electronic Journal. [13]  Aren Goldsmith and Lorenzo Melchionda, ‘Third Party Funding in International Arbitration: Everything You Ever Wanted to Know (But Were Afraid to Ask)’ (2012) Intl Bus LJ 53, 55. [14]  Maya Steinitz, ‘Whose Claim Is This Anyway? Third-Party Litigation Funding’ (2011) 95 Minn L Rev 1268, 1287. [15]  B.A. GARNER, Black’s Law Dictionary , (Thomson West 2007), trang 973, 246. [16]  Jason Lyon, ‘Revolution in Progress: Third-Party Funding of American Litigation’ (2010) 58 UCLA L Rev, trang 571, 580. [17]  Xem chú thích số 6, trang 10. [18]  Xem chú thích số 14. [19]  Xem chú thích số 17, trang 4-6. [20]  Xem chú thích số 4, trang 51. [21]  Điều 6(b) cho thấy rõ rằng pháp nhân và cá nhân có thể được mang danh tính của một bên. Các “bên thứ ba tài trợ” và “công ty bảo hiểm” liên quan đến tranh chấp có thể có lợi ích kinh tế trực tiếp trong phán quyết, và như vậy có thể được xem xét tương đương với một bên. Do đó, thuật ngữ “bên thứ ba tài trợ”' và “công ty bảo hiểm” được hiểu là bất kỳ cá nhân hoặc tổ chức nào đóng góp kinh phí hoặc hỗ trợ vật chất khác. Xem thêm   IBA Guidelines of Conflicts of Interest in International Arbitration (‘IBA Guidelines’ ) (23 October 2014) Explanation to General Standard 6(b) www.ibanet.org/MediaHandler?id=e2fe5e72-eb14-4bba-b10d-d33dafee8918 . [22]  Xem chú thích số 10. [23]  Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs , (Preliminary Report, London: 2009). [24]  Brooke Guven and Lise Johnson, ‘The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement’ (2019) Columbia Center on Sustainable Investment Working Paper, https://papers.ssrn.com/sol3/papers . cfm?abstract_id=3661129 . [25]  Như trên. [26]  Như trên. [27]  Như trên. [28]  Eric de Brabandere and Julia Lepeltak, ‘Third-Party Funding in International Investment Arbitration’ (2012) 27 ICSID Rev, trang 379, 379. [29]  Rachel Howie & Geoff Moysa, 'Financing Disputes: Third-Party Funding in Litigation and Arbitration' (2019) 57 Alta. L. Rev, trang 465, 471. [30]  Như trên. [31]  W Kirtley & K Wietrzykowski, 'Should an Arbitral Tribunal Order Security for Costs when an impecunious Claimant is Relying upon Third-Party Funding' (2013) 30(1) J. Int. Arb, trang 18. [32]  Xem chú thích số 29, trang 471. [33]  Điều 54 Công ước ICSID quy định quy định rằng tất cả các Nhà nước ký kết có nghĩa vụ thi hành phán quyết của ICSID " như thể đó là phán quyết cuối cùng của tòa án tại quốc gia đó ". [34]  Lucy Reed, Jan Paulsson and Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration,  (Kluwer Law International 2010), trang 95. [35]  Xem chú thích số 5. [36]   Robin Grover, ‘Revisiting Third-Party Funding - An Analysis of the New ICSID Arbitration Rules’ Indian Arbitration Law Review 5 (2023), trang 66-88. [37]  Xem chú thích số 10, trang 123. [38]  Jennifer A. Trusz, 'Full Disclosure: Conflicts of Interest Arising from Third-Party Funding in International Commercial Arbitration' (2013) 101 Geo. L.J., trang 1649. [39]  Xem chú thích số 6. [40]  ICSID Secretariat, 'ICSID Proposals for Amendment of the ICSID Rules, Working Paper #1', ('Working Paper #1') (03/08/2018), trang 131, < https://icsid.worldbank.org/ sites/default/files/documents/ICSIDWPSix.pdf. > truy cập ngày 19/04/2024. [41]  Điều 14 Quy tắc Trọng tài ICSID. [42]  Điều 24(I) Quy tắc Trọng tài Đầu tư của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore, < https://siac.org.sg/wp-content/uploads/2022/06/SIAC-Investment-Rules-2017.pdf .>. [43] Điều 44, Quy tắc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hong Kong, https://www.hkiac.org/sites/default/files/ck_filebrowser/PDF/arbitration/2018%20Rules%20book/2018%20AA%20Rules_English.pdf . [44]  Xem chú thích số 3. [45]  Xem thêm Thỏa thuận giữa Quỹ Bloomberg và Uruguay trong vụ Philip Morris Brand Sarl (Thụy Sĩ), Philip Morris Products SA (Thụy Sĩ) và Abal Hermanos SA (Uruguay) kiện Cộng hòa Đông Uruguay. Philip Morris Brand Sarl (Switzerland), Philip Morris Products SA (Switzerland)  and Abal Hermanos SA (Uruguay) v. Oriental Republic of Uruguay  ICSID Case No. ARB/10/7. [46]  Xem chú thích số 36. [47]  Xem chú thích số 5. [48]  Như trên. [49]  ICSID Secretariat, 'ICSID Proposals for Amendment of the ICSID Rules, Working Paper #6', ('Working Paper #6') (12/11/2021), trang 18 < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSIDWPSix.pdf .>. [50]  Như trên, trang 19. [51]  Kirstin Dodge, Jonathan Barnett, Lucas Macedo, Patryk Kulig, Maria Victoria Gomez (Nivalion AG), 'Can Third-Party Funding Find the Right Place in Investment Arbitration Rules?', (2022), Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/31/can-third-party-funding-find-the-right-place-in-investment-arbitration-rules/ >, truy cập ngày 21/04/2024. [52]  Xem chú thích số 36. [53]   RSM Production Corporation v. Saint Lucia  ICSID Case No. ARB/12/10; S&T Oil ICSID Case No. ARB/07/13. [54]  Điều 57(2) Công ước ICSID. [55]  Jeffery Commission, Rahim Moloo, Procedural Issues in International Investment Arbitration , Tập 1 (Oxford Press 2018), trang 38. [56]   RSM Production Corporation v. Saint Lucia , ICSID Case No. ARB/12/10, Decision on security for costs of 13 August 2014, para. 65.

Tác giả: Bùi Ngọc Linh   Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores.   Tóm tắt:  Trong tranh chấp đầu tư quốc tế, trọng tài được biết đến như một phương thức giải quyết phổ biến và mang nhiều ưu điểm. Trong đó, tính bảo mật và minh bạch trong quá trình tố tụng trọng tài tranh chấp đầu tư là một trong những thuộc tính cơ bản của trọng tài và cũng là một trong những ưu điểm nổi trội đối với hình thức giải quyết tranh chấp này. Tính “bảo mật” được thể hiện qua nghĩa vụ của những người tham gia quá trình trọng tài không được tiết lộ cho những người không tham gia các thông tin liên quan đến tranh chấp, thủ tục tố tụng và kết quả của quá trình tố tụng. Tuy nhiên, khác với các quy định liên quan tới tố tụng trọng tài quốc tế như Luật mẫu về Trọng tài Thương mại Quốc tế của Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế hay các bộ quy tắc của các trung tâm trọng tài trong nước và quốc tế, Công ước ICSID không quy định cụ thể về tính bảo mật trong quá trình tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế mà để ngỏ cho các bên tham gia tự thoả thuận trong các bản Hiệp định ký kết đầu tư. Trên thực tế, vấn đề về tính bảo mật trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo Công ước ICSID đã được đưa ra bởi các bên trong các vụ kiện về đầu tư quốc tế và vẫn đang được tiếp tục thảo luận tại các diễn đàn quốc tế. Bài viết này sẽ tập trung phân tích các quy định chung của luật quốc tế về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài, đồng thời phân tích các án lệ được giải quyết dựa theo Công ước ICSID liên quan tới tính bảo mật của hoạt động tố tụng trọng tài đầu tư, từ đó đưa ra nhận xét về các quy định về tính bảo mật trong hoạt động giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo Công ước ICSID.   Từ khoá:  tính bảo mật, Công ước ICSID, giải quyết tranh chấp, trọng tài. Tính bảo mật của hoạt động trọng tài và các tài liệu liên quan phát sinh trong quá trình tố tụng từ lâu đã được đề cập đến như một trong những lợi ích được của việc sử dụng hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. [1]  Các án lệ [2]  đã cho thấy rằng các bên tranh chấp rất coi trọng tính bảo mật trong quá trình tố tụng và coi yếu tố này như một khía cạnh quan trọng của trọng tài. [3]  Tuy rằng quy định của Công ước 1965 về Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác nhau (Công ước ICSID) không đưa ra bất kỳ điều khoản nào cụ thể về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài nhưng có một số điều khoản trong Công ước này và các Hiệp định giữa các quốc gia có thể được xem xét để áp dụng trong việc đảm bảo áp dụng yếu tố này trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư bằng phương thức trọng tài. 1. Các quy định chung của pháp luật quốc tế về tính bảo mật trong hoạt động tố tụng trọng tài quốc tế Trong tố tụng trọng tài quốc tế, tính bảo mật của hoạt động tố tụng thường được quy định cụ thể trong các thoả thuận trọng tài giữa các bên. [4]  Tuy nhiên, kể cả khi không có bất kỳ một thỏa thuận trọng tài hay điều khoản cụ thể về tính bảo mật, tính chất này vẫn được ghi nhận trong pháp luật quốc tế như một nghĩa vụ ngầm định cần được đảm bảo bởi các bên [5] [6]  bởi về bản chất, trọng tài được coi là phương pháp giải quyết tranh chấp không mang tính công khai. [7] Trong phần nghiên cứu này, tác giả sẽ đưa ra khái niệm về tính bảo mật ( confidentiality ) và phân biệt với khái niệm tính riêng tư ( privacy ) trong tố tụng trọng tài. Ngoài ra, tác giả sẽ viện dẫn một số quy định về bảo mật trong các bộ quy tắc của pháp luật luật quốc tế và các án lệ tiêu biểu từ đó đưa ra đánh giá về tầm quan trọng của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế.   1.1 Khái niệm về bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế Bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế được hiểu là việc các bên tham gia thực hiện nghĩa vụ không tiết lộ và cung cấp cho những người không tham gia thông tin tài liệu bao gồm những thông tin liên quan tới các bên tranh chấp, quy trình và kết quả của thủ tục tố tụng trọng tài mà không có sự đồng ý của các bên tham gia tranh chấp [8] . Nghĩa vụ này phải được thực hiện bởi tất cả những người tham gia quá trình tố tụng bao gồm Hội đồng Trọng tài, các bên tranh chấp, người đại diện, người làm chứng của các bên hoặc bất kỳ cá nhân liên quan nào khác tham dự. [9]  Tuy nhiên, các bên tranh chấp khi tham gia quá trình tố tụng trọng tài thường cho rằng mọi hoạt động thực hiện trong quá trình này đều mang tính bảo mật. [10] Việc ngộ nhận này là do các bên thường nhầm lẫn giữa hai khái niệm về tính bảo mật và tính riêng tư trong trọng tài quốc tế [11]  và điều này có thể dẫn tới những tranh chấp phát sinh trong quá trình tố tụng trọng tài.   Trong một số trường hợp, tính bảo mật thường đi kèm với tính riêng tư trong trọng tài quốc tế. Tuy nhiên, cần phân biệt hai khái niệm này bởi chúng tồn tại khác biệt cơ bản về bản chất. [12] Tính riêng tư trong trọng tài đề cập đến việc bên thứ ba không được tham dự và quan sát phiên họp trọng tài nếu chưa được sự đồng ý cho phép của các bên hoặc của trọng tài viên. [13]  Mặt khác, tính bảo mật chủ yếu đề cập tới những thông tin liên quan đến nội dung của quá trình tố tụng, bằng chứng mà các bên được đưa ra, các tài liệu được cung cấp cho Hội đồng Trọng tài, các tài liệu ghi lại các phiên họp và phán quyết của Hội đồng Trọng tài. [14]     Như vậy, cho dù tính bảo mật được ghi nhận như một nghĩa vụ mà các bên cần thực hiện trong trọng tài quốc tế nhưng các bên trước khi tham gia quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cần xem xét kỹ lưỡng về điều khoản giải quyết tranh chấp trong các văn bản pháp luật được áp dụng trong quá trình tố tụng. Từ đó, các bên cần đảm bảo quá trình tố tụng được thực hiện bảo mật và không gây phát sinh tranh chấp mới liên quan tới vấn đề này.   1.2 Các quy định liên quan về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài của pháp luật quốc tế Trong quá trình phát triển luật trọng tài quốc tế, nhiều bộ luật, bộ quy tắc đã được hình thành và đã ghi nhận tính bảo mật trong tố tụng trọng tài tại nhiều quốc gia, khu vực trên thế giới. Để làm rõ hơn về tính bảo mật trong trọng tài quốc tế, tác giả sẽ phân tích dựa trên hệ thống pháp luật của Vương quốc Anh và Singapore.   Trong hệ thống pháp luật của Anh, chưa có bất kỳ bộ luật quốc gia nào đưa ra các quy định cụ thể về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài. Tuy nhiên, trên thực tế, có một số quy định cụ thể về tính bảo mật đã được ban hành và áp dụng trong Quy tắc của Tòa án Trọng tài Quốc tế Luân Đôn (LCIA). Quy tắc LCIA đã đặt ra các điều khoản nêu rõ rằng tất cả các tài liệu, bao gồm phán quyết và tài liệu liên quan của quá trình tố tụng trọng tài đều được bảo mật và chỉ được công bố khi có sự đồng ý bằng văn bản của các bên. [15] Ngoài ra, thực tiễn áp dụng về tính bảo mật trong trọng tài cũng được ghi nhận tại một số án lệ nổi bật tại Anh.   Trong vụ Dolling-Baker v. Merrett , Toà Phúc thẩm Anh đã nhấn mạnh tầm quan trọng của tính bảo mật trong trọng tài, trong đó, thoả thuận trọng tài giữa các bên cần nêu rõ nghĩa vụ một bên không được tiết lộ hay sử dụng bất kỳ tài liệu nào được chuẩn bị hoặc sử dụng trong quá trình tố tụng trọng tài cho các mục đích riêng mà không được sự đồng ý của bên còn lại. [16]  Trong vụ Hassneh Insurance v. Steuart J Mew , Tòa Cấp cao Anh đã nêu rõ về tính bảo mật của phán quyết trọng tài. [17] Theo đó, Toà khẳng định thêm rằng việc tiết lộ các tài liệu trong quá trình tố tụng trọng tài có thể dẫn đến việc vi phạm tính riêng tư của quá trình này. [18] Ngoài ra, cũng trong vụ việc này, Toà Cấp cao Anh đã công nhận sự tồn tại của một nghĩa vụ bảo mật ngầm định như là một sự mở rộng tự nhiên của tính riêng tư không thể bàn cãi của phiên họp giải quyết tranh chấp trong trọng tài thương mại quốc tế. [19]  Tuy nhiên, trong vụ Ali Shipping Corp v. Shipyard Trogir , ngoài việc tái khẳng định các quan điểm từ hai vụ kiện trên, [20]  Toà Phúc thẩm Anh cũng đưa ra nhận định rằng “các giới hạn của nghĩa vụ bảo mật phát sinh trong quá trình tố tụng trọng tài vẫn chưa được xác định rõ”. [21]   Trong các vụ việc về sau, các Toà án tại Anh vẫn tiếp tục công nhận tầm quan trọng của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài. [22]  Tuy nhiên, tính đến hiện tại, Anh vẫn chưa đưa ra bất kỳ bộ luật quốc gia nào với các quy định cụ thể về tính bảo mật nên thực tế vẫn tồn tại các khó khăn trong việc xác định giới hạn của nghĩa vụ bảo mật của các bên trong tố tụng trọng tài tại quốc gia này.   Trong hệ thống pháp luật của Singapore, tồn tại các quy định cụ thể về tính bảo mật trong trọng tài được ghi nhận tại hai bộ luật quốc gia bao gồm: Luật Trọng tài năm 2001 sửa đổi bổ sung năm 2020 áp dụng cho tố tụng trọng tài trong nước và Luật Trọng tài Quốc tế năm 2004 sửa đổi bổ sung năm 2020 áp dụng cho tố tụng trọng tài quốc tế. Ngoài ra, các quy định về tính bảo mật còn được ghi nhận tại Bộ Quy tắc Trọng tài của trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC).   Trong Luật Trọng tài 2001, không có điều khoản nào cụ thể về tính bảo mật. Tuy nhiên, Điều 57(3) quy định rằng việc tiết lộ thông tin tài liệu liên quan tới quá trình tố tụng chỉ được cho phép nếu như (1) được sự đồng của các bên [23]  hoặc (2) Toà án nhận thấy rằng các thông tin khi được công khai sẽ không tiết lộ bất kỳ vấn đề, bao gồm danh tính của bất kỳ bên tranh chấp nào, mà bên tranh chấp muốn giữ bảo mật. [24] Ngoài ra,  Điều 57(4) quy định rằng “khi tòa án đưa ra căn cứ để ra quyết định về thủ tục tố tụng… và xét thấy bản án đó có lợi ích pháp lý lớn thì tòa án chỉ đạo việc công khai bản án có thể được công bố trên các báo cáo pháp luật và các ấn phẩm chuyên môn. ” Hai điều khoản này không chỉ mở ra khả năng công khai các vụ việc mà các Toà án tại Singapore cho rằng là hữu ích trong việc phát triển hệ thống luật pháp của quốc gia mà còn thể hiện sự tôn trọng và trách nhiệm với việc bảo mật thông tin đối với các vấn đề cụ thể trong tố tụng trọng tài.   Trong Luật Trọng tài Quốc tế năm 2004, Hội đồng Trọng tài và Tòa án tối cao tương ứng cần đảm bảo thực thi nghĩa vụ bảo mật giữa các bên phát sinh từ ba nguồn: [1] thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên, cho dù trong thỏa thuận trọng tài hay bất kỳ tài liệu nào khác; [2] bất kỳ luật thành văn hoặc quy định nào của pháp luật kể cả thông luật; hoặc [3] các quy tắc trọng tài (bao gồm các quy tắc thể chế) được các bên đồng ý hoặc thông qua. [25] Ngoài ra, tại Bộ Quy tắc Trọng tài của SIAC, Điều 39 đã quy định cụ thể tất cả các vấn đề liên quan tới tính bảo mật trong tố tụng trọng tài, bao gồm “ tất cả thủ tục tố tụng, các bằng chứng và tài liệu khác trong thủ tục tố tụng trọng tài và tất cả các tài liệu khác do một bên khác đưa ra trong thủ tục tố tụng hoặc phán quyết của Hội đồng trọng tài ”. [26]  Tất cả các tài liệu kể trên đều được bảo mật (nếu không có bất kỳ thoả thuận nào khác của các bên) bởi tất cả các bên tham gia quá trình tố tụng, bao gồm các bên tranh chấp, bên thứ ba, trọng tài viên, trọng tài khẩn cấp, người được chỉ định bởi Hội đồng Trọng tài, thư ký hoặc chuyên gia. [27]     Ngoài hai quốc gia trên, tại các nước khác trên thế giới đều ghi nhận tính bảo mật trong tố tụng trọng tài tại các bộ luật, bộ quy tắc và các án lệ liên quan. [28] [29] [30]  Từ đó, bảo mật trong trọng tài quốc tế có thể được coi là một trong những nguyên tắc thường thấy tại các phiên tố tụng trọng tài trên thế giới.   2. Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID và các án lệ liên quan Như đã đề cập ở phần trên, tính bảo mật được coi là một trong những ưu điểm quan trọng giúp các bên quyết định phương thức giải quyết tranh chấp của mình. Tuy nhiên, tuỳ vào quan điểm của mỗi quốc gia, học giả và dựa trên các án lệ khác nhau thì tính bảo mật trong tố tụng trọng tài có thể được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau. Trong phần tiếp theo, tác giả sẽ phân tích (1) Quá trình xây dựng và soạn thảo Công ước ICSID, (2) Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo Công ước ICSID và (3) Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài theo Công ước ICSID.   2.1 Quá trình xây dựng và soạn thảo Công ước ICSID Quá trình xây dựng và soạn thảo Công ước ICSID đã đánh dấu sự phát triển và ghi nhận của các vấn đề trong quan hệ giữa nước sở tại ( host country ) và các nhà đầu tư nước ngoài ( foreign investors ). [31]  Quá trình soạn thảo của Công ước ICSID có thể được đánh dấu bởi sự hình thành của Dự thảo Công ước Abs-Shawcross về Đầu tư ra nước ngoài [32]  với điều khoản quy định về khả năng một công dân của một bên yêu cầu bồi thường thiệt hại do các biện pháp do một bên khác thực hiện bằng biện pháp trọng tài. [33]  Dự thảo Công ước này đã được đưa ra để bàn luận tại Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế ('OECD'). Cho dù Dự thảo này đã không được thông qua nhưng đã đặt nền móng cho sự hình thành của Dự thảo Công ước của OECD về Bảo vệ Tài sản Nước ngoài ban hành năm 1962. [34]   Trong những năm 1960, Ngân hàng tái thiết và phát triển quốc tế (IBRD - một trong năm cơ quan của Ngân hàng Thế giới) đã thể hiện mối quan tâm trong việc giải quyết các tranh chấp đầu tư [35]  bởi Ngân hàng tính đến thời điểm này đã tham gia nhiều phiên hoà giải, tham vấn liên quan tới các tranh chấp này. Quá trình soạn thảo Công ước chính thức được khởi động bởi đề xuất của Tổng Cố vấn của IBRD Aron Broches. Ông đã gửi đề xuất tới Ban Giám đốc của IBRD vào tháng 8 năm 1961. [36]     Trong các năm sau đó, đề xuất về việc xây dựng Công ước đã được ủng hộ bởi hầu hết các Giám đốc điều hành của IBRD [37]  và một bản Dự thảo Công ước lần đầu tiên đã chính thức được ra đời vào tháng 6 năm 1962 với mục đích giải quyết tranh chấp giữa một quốc gia và các cá nhân của một quốc gia khác. [38] Trong bản Dự thảo này cũng đề cập tới 11 điều khoản về mục đích của Công ước, sự ra đời và hoạt động tổ chức của ICSID, s quy trình hoà giải và trọng tài, thẩm quyền của ICSID trong quy trình trên và trong việc ghi nhận các phán quyết trọng tài của các Quốc gia Thành viên.   Giữa tháng 12 năm 1962 và tháng 6 năm 1963, Ban Giám đốc của IBRD đã tập hợp để trở thành một Uỷ ban Đặc biệt Xây dựng Dự thảo Công ước. Sau nhiều chỉnh sửa đối với các điều khoản trong bản Dự thảo, đến ngày 18 tháng 3 năm 1965, Ban Giám đốc đã chính thức thông qua Công ước ICSID cùng với Báo cáo đi kèm. [39]     Sau đó vào ngày 5 tháng 5 năm 1965, Tunisia là quốc gia đầu tiên gia nhập Công ước ICSID, theo sau đó là Vương quốc Anh vào ngày 26 tháng 5 năm 1965. Sau khi Nigeria gia nhập, Công ước ICSID đã chính thức được phê chuẩn và có hiệu lực kể từ ngày 14 tháng 9 năm 1966. Tính đến nay, đã có 165 quốc gia ký kết và gia nhập Công ước ICSID. [40] Công ước ICSID kể từ khi có hiệu lực không chỉ có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư quốc tế mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng hệ thống giải quyết tranh chấp rõ ràng, minh bạch, tạo tiền đề cho các quốc gia thu hút đầu tư và phát triển kinh tế. [41]             2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID Được thành lập vào năm 1966 bởi Công ước ICSID, trung tâm quốc tế giải quyết tranh chấp độc lập, phi chính trị và hiệu quả về đầu tư tập trung vào việc cung cấp cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, hòa giải, phù hợp với các quy định của Công ước và Quy tắc của ICSID cũng như Quy tắc về các điều khoản bổ sung của ICSID với mục đích giúp Quốc gia tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài giải quyết tranh chấp một cách thân thiện và giữ gìn niềm tin giữa các bên. [42] [43]             Trọng tài ICSID là thủ tục tố tụng trọng tài được thành lập theo Điều 1 Công ước ICSID và dưới sự bảo hộ của ICSID. Theo đó, thủ tục tố tụng trọng tài ICSID được điều chỉnh bởi bộ bốn bộ quy tắc: ICSID Convention, ICSID Institution Rules 2022 ( Institution Rules ), ICSID Arbitration Rules 2022 ( Arbitration Rules ) và ICSID Administrative and Financial Regulations. Mỗi bộ quy tắc quy định về các vấn đề khác nhau nhưng hai bộ quy tắc chủ yếu được áp dụng để điều chỉnh các vấn đề quan trọng trong thủ tục trọng tài ICSID chỉ gồm (i) Institution Rules, và (ii) Arbitration Rules. [44]   Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài ICSID chỉ được sử dụng để giải quyết tranh chấp giữa Quốc gia tiếp nhận đầu tư và Nhà đầu tư nước ngoài (hay còn được biết đến là tranh chấp ISDS). Các tranh chấp giữa các Quốc gia với nhau hoặc giữa các Nhà đầu tư với nhau không thể được giải quyết tại ICSID. [45]     Quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư theo quy tắc Trọng tài của ICSID sẽ bao gồm bốn bước chính: (i) Nộp đơn khởi kiện, (ii) Thành lập Hội đồng trọng tài, (iii) Xét xử và (iv) Ra phán quyết. [46]  Mỗi bước giải quyết tranh chấp đều được điều chỉnh bởi các quy định được đề cập trong các bộ quy tắc tố tụng trọng tài của ICSID.   Như vậy, có thể thấy rằng ICSID đã đưa ra một quy trình tố tụng tương đối hoàn thiện và chi tiết để giải quyết các khiếu nại, khiếu kiện giữa Nhà đầu tư và Quốc gia tiếp nhận đầu tư. Điều này không chỉ góp phần đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngoài, đem lại sự tự tin khi tiến hành các hoạt động đầu tư quốc tế mà còn góp phần hạn chế các hành vi vi phạm cam kết, vi phạm các nguyên tắc về bảo hộ đầu tư nhằm bảo đảm môi trường đầu tư hiệu quả, lành mạnh. [47]     2.3 Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID Qua phần phân tích đầu tiên của bài nghiên cứu, tính bảo mật được coi là yếu tố quan trọng trong hầu hết các vụ việc tranh chấp giải quyết bằng trọng tài. Trong phần nghiên cứu này, tác giả sẽ đề cập tới các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID và các án lệ liên quan.   2.3.1 Các quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID Khác với các bộ luật, bộ quy tắc trong nội luật của các quốc gia, Công ước ICSID và các Bộ Quy tắc Trọng tài ICSID chưa đưa ra bất kỳ điều khoản nào cụ thể quy định về nghĩa vụ bảo mật của các bên đối với các thông tin tài liệu trong tố tụng trọng tài. [48] Nhìn chung, ICSID để mở vấn đề về bảo mật cho các quốc gia tự thỏa thuận thông qua quy trình đàm phán, ký kết các thỏa thuận chung. [49]  Tuy nhiên, có một số quy định tại Công ước ICSID và các Bộ Quy tắc có liên quan dù không đề cập trực tiếp nhưng vẫn đề cập tới việc bảo mật trong một số vấn đề cụ thể.   Thứ nhất,  Bộ Quy tắc Trọng tài ICSID năm 2006 đã đưa ra các quy định đề cập tới thỏa thuận bảo mật giữa các bên. Cụ thể, tại Điều 32(2) của Bộ Quy tắc, “ trừ khi các bên phản đối thì sau khi Hội đồng Trọng tài thực hiện tham vấn với Tổng Thư ký, Hội đồng có thể cho phép những người khác ngoài các bên, người đại diện, luật sư và người bào chữa, nhân chứng và chuyên gia trong quá trình lấy lời khai, và các công chức của Toà án, tham dự hoặc quan sát toàn bộ hoặc một phần phiên họp trọng tài. Tuy nhiên, trong điều khoản này cũng đề cập tới việc Hội đồng Trọng tài đối với những trường hợp như vậy sẽ phải thiết lập các thủ tục để bảo vệ thông tin nhạy cảm. ” [50] Điều khoản này đã mở ra cho các bên tranh chấp và Hội đồng Trọng tài quyết định về tính riêng tư của quá trình tố tụng vụ việc. Theo đó, các bên tranh chấp có thể chủ động phản đối việc công khai quá trình tố tụng của vụ việc nhưng nếu các bên không đưa ra bất kỳ phản đối nào, Hội đồng Trọng tài có thể công khai quá trình tố tụng nếu thấy phù hợp với hoàn cảnh điều kiện của vụ việc.   Thứ hai , Công ước ICSID và Bộ Quy tắc Trọng tài cũng đề cập tới nghĩa vụ của Hội đồng Trọng tài. Điều 47 Công ước ICSID đã quy định rằng “trừ khi các bên có thỏa thuận khác, Hội đồng Trọng tài có thể, nếu xét thấy hoàn cảnh yêu cầu, đề xuất bất kỳ biện pháp tạm thời nào cần được thực hiện để bảo vệ các quyền tương ứng của một trong hai bên.” [51]  Tuy rằng điều khoản này không đề cập cụ thể về tính bảo mật của thông tin trong quá trình tố tụng nhưng có thể ngầm hiểu rằng Hội đồng Trọng tài sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo vệ các thông tin đó nếu xét thấy việc bảo vệ là cần thiết trong việc đảm bảo quyền của các bên. Ngoài ra, tại Điều 39 của Bộ Quy tắc Trọng tài, “vào bất kỳ thời điểm nào sau khi bắt đầu quá trình tố tụng, một bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài khuyến nghị các biện pháp tạm thời để bảo vệ quyền của mình. Yêu cầu phải nêu rõ các quyền được bảo lưu, các biện pháp được yêu cầu đề xuất và các trường hợp yêu cầu các biện pháp đó.”  Điều khoản này cũng đã cho phép các bên có thể đưa ra yêu cầu đối với Hội đồng Trọng tài đưa ra các biện pháp để bảo vệ các quyền của mình và cho dù không đề cập cụ thể nhưng các quyền này có thể bao gồm bảo mật thông tin trong quá trình tố tụng.   Thứ ba, Công ước ICSID và Bộ Quy tắc Trọng tài đề cập tới việc công khai các phán quyết của Hội đồng Trọng tài. Theo đó, Điều 48(4) Bộ Quy tắc Trọng tài đã nêu rõ rằng ICSID không được công khai phán quyết của Hội đồng Trọng tài nếu chưa được sự đồng ý của các bên tranh chấp trong vụ việc. Tuy nhiên, ICSID có thể công khai các lập luận của Hội đồng Trọng tài mà không cần sự đồng ý của các bên. [52] Ngoài ra, ICSID có thể công khai các tài liệu khác nếu có sự đồng ý của các bên, bao gồm: lệnh tố tụng, đệ trình của các bên, và biên bản phiên điều trần, v.v. theo Điều 22(2) của Quy định hành chính và tài chính của ICSID. [53]   Thứ tư,  Bộ Quy tắc Trọng tài cũng đề cập tới nghĩa vụ không công khai những thông tin bảo mật trong quá trình tố tụng vụ việc. Theo đó, các thành viên Hội đồng Trọng tài phải bảo mật tất cả thông tin thu được khi tham gia tố tụng, bao gồm nội dung của phán quyết và nội dung của các phiên họp. [54]  Các thành viên Hội đồng được yêu cầu ký một bản tuyên bố với cam kết này tại thời điểm chấp nhận thẩm quyền của mình. [55]     Cho dù Công ước ICSID và các Bộ Quy tắc liên quan không đưa ra bất kỳ quy định cụ thể về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài nhưng trong các quy định của từng phần liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia tố tụng dù không đề cập trực tiếp nhưng đều tồn tại các nội dung liên quan tới bảo mật. Từ đó, các bên tham gia tranh chấp có thể viện dẫn các điều khoản trong từng phần cụ thể để đảm bảo tính bảo mật trong thông tin của quá trình tố tụng và bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình.     2.3.2 Các án lệ liên quan Vào đầu những năm 1980, vụ Amco v Cộng hòa Indonesia được coi là vụ việc đầu tiên mà Hội đồng Trọng tài đã áp dụng Quy tắc tố tụng trọng tài của ICSID và đưa ra kết luận về tính bảo mật trong tố tụng, cụ thể: “liên quan đến “tinh thần bảo mật” của thủ tục tố tụng trọng tài, có thể nói rằng Công ước và Quy tắc không ngăn cản các bên tiết lộ vụ việc của mình”. [56]  Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài trong vụ việc này cũng viện dẫn đến một nghĩa vụ chung tồn tại trong luật quốc tế rằng một bên không được làm xấu đi những tranh chấp quốc tế đang diễn ra, và dựa vào sự tồn tại của nghĩa vụ này để khuyến nghị các bên rằng họ nên đảm bảo những tuyên bố công khai về vụ việc mà họ đang tham gia phải ngắn gọn và chính xác. [57]   Trong một vụ kiện trọng tài khác, R Loewen and Loewen Corporation v United States of America , [58] Chính phủ Mỹ đã yêu cầu rằng tất cả những văn bản đã được nộp, cũng như biên bản ghi lại các thủ tục bằng lời nói, được coi là tài liệu mở và có thể công khai ra cộng đồng. Loewen  không phản đối việc tiết lộ công khai, nhưng yêu cầu rằng việc tiết lộ chỉ có thể được diễn ra sau khi vụ kiện trọng tài đã kết thúc. Hội đồng Trọng tài đã từ chối yêu cầu của chính phủ Mỹ, viện dẫn đến Điều 44(2) của Quy tắc Cơ chế Bổ sung ICSID, trong đó nêu rằng các biên bản của phiên họp giải quyết tranh chấp sẽ không công khai, trừ khi có sự đồng tình của các bên. [59]  Mặc dù Hội đồng Trọng tài từ chối yêu cầu của Chính phủ Mỹ, Hội đồng cũng đã không công nhận nghĩa vụ bảo mật chung; thay vào đó, Hội đồng đã bác bỏ yêu cầu của Loewen  rằng mỗi bên đều chịu một nghĩa vụ bảo mật đối với quá trình tố tụng trọng tài.   Xu hướng tăng cường tính bảo mật và minh bạch trong các vụ kiện trọng tài nhà đầu tư - nhà nước được thể hiện ngày càng rõ hơn trong vụ Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania . [60]  Trong vụ kiện này, Hội đồng Trọng tài đã công nhận sự nhất quán của Quy tắc ICSID 2006 với xu hướng chung đề cao tính bảo mật và minh bạch. Sau khi cân nhắc kỹ lưỡng giữa tính bảo mật và tính toàn vẹn của quy trình trọng tài, Hội đồng đã đi đến kết luận rằng cần duy trì một số biện pháp bảo mật nhất định, tuy nhiên cần được “giới hạn chặt chẽ và cẩn trọng”. [61]  Do đó, Hội đồng không cấm các bên thảo luận vụ việc công khai hoặc công bố phán quyết và các quyết định khác của mình, nhưng hạn chế tiết lộ ghi âm phiên họp giải quyết tranh chấp, tài liệu nộp và lời khai của nhân chứng.   Như vậy, các án lệ của ICSID đã cho thấy xu hướng áp dụng tính bảo mật của Hội đồng Trọng tài trong các vụ việc khác nhau. Có thể thấy rằng, Hội đồng Trọng tài không phủ nhận cũng không công nhận hoàn toàn nghĩa vụ bảo mật của các bên khi tham gia tố tụng trọng tài mà để mở vấn đề này cho các bên tranh chấp tự thỏa thuận về vấn đề này. Ngoài ra, Hội đồng Trọng tài cũng không từ chối yêu cầu công khai thông tin liên quan tới các vụ kiện nếu Hội đồng xét thấy rằng những thông tin ấy là cần thiết đối với lợi ích công cộng (public interest).    3. Xu hướng phát triển của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế Khi xem xét về xu hướng phát triển của tính bảo mật trong tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng và trọng tài quốc tế nói chung, xu thế hiện nay được cho rằng là hạn chế dần với tính bảo mật của toàn bộ quá trình tố tụng trọng tài. [62]  Xu thế này được hình thành từ những vụ kiện trọng tài trên nhiều quốc gia trong đó tồn tại lợi ích công thực sự nghĩa là quyết định của Hội đồng Trọng tài có thể theo một cách nào đó ảnh hưởng tới cộng đồng chung. [63]   Cụ thể, trong v ụ Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman and ors , [64]  Tòa Cấp cao của Úc đã kết luận rằng trong khi tính riêng tư của phiên họp giải quyết tranh chấp cần phải được đảm bảo thì tính bảo mật không phải là một khía cạnh chủ chốt của một vụ kiện trọng tài riêng tư. Cụ thể, Tòa án xét thấy rằng yêu cầu tiến hành quá trình tố tụng trọng tài không công khai không đồng nghĩa với một nghĩa vụ ngăn cấm việc tiết lộ những giấy tờ và thông tin được cung cấp trong quá trình tố tụng trọng tài hoặc để phục vụ quá trình tố tụng này. Tòa án sau đó kết luận rằng dù một mức độ bảo mật nhất định có thể phát sinh trong một số hoàn cảnh cụ thể, nhưng điều này không phải là tuyệt đối. Trong vụ việc này, Tòa cho rằng những thông tin trong quá trình tố tụng là “lợi ích chính đáng của cộng đồng trong việc có được những thông tin về các sự việc của các cơ quan công quyền” là quan trọng hơn. [65]   Ngoài ra, phản ánh xu thế của tính bảo mật và minh bạch của các vụ kiện đầu tư quốc tế, UNCITRAL đã ban hành Quy tắc UNCITRAL về Minh bạch trong Vụ kiện Trọng tài giữa Nhà đầu tư - Nhà nước dựa trên các Hiệp định. [66]  Quy tắc này cho phép việc công bố tất cả các tài liệu, bao gồm thông báo vụ tranh chấp, bản luận cứ bằng văn bản, và cà danh sách chứng cứ (và báo cáo của chuyên gia cũng như bản khai của người làm chứng, nếu bất cứ ai có yêu cầu). Việc truy cập công khai đối với các phiên họp giải quyết tranh chấp được đảm bảo và bên thứ ba có lợi ích liên quan có quyền được nộp bản ý kiến. Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài vẫn có quyền yêu cầu rằng một số tài liệu nhất định phải được bảo mật nếu những tài liệu này bao gồm thông tin được bảo vệ hoặc nếu việc công khai chúng có thể làm giảm đi sự toàn vẹn của quá trình tố tụng trọng tài.   Như vậy, tuy rằng tại ICSID chưa ghi nhận bất kỳ vụ kiện cụ thể nào thể hiện xu thế của Hội đồng Trọng tài trong việc thừa nhận và áp dụng khái niệm “lợi ích công cộng” nhưng không thể tránh khỏi việc các vụ kiện ICSID sẽ bị ảnh hưởng bởi các vụ kiện trọng tài của các quốc gia khác. Ngoài ra, ICSID có thể vẫn sẽ tiếp tục áp dụng các nguyên tắc hiện có trong Công ước và các Bộ Quy tắc liên quan mà không soạn thảo thêm các điều khoản cụ thể quy định về tính bảo mật trong tố tụng trọng tài mà vẫn tiếp tục để mở vấn đề này cho các bên tranh chấp tự quyết định.   4. Kết luận Qua việc phân tích tính bảo mật trong tố tụng trọng tài quốc tế, sự quan trọng của yếu tố này là không thể phủ nhận. Tính bảo mật giúp cho quá trình tố tụng trọng tài quốc tế nói chung và tố tụng trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng được diễn ra minh bạch, bảo vệ được quyền chính đáng của các bên. Nhìn chung, cho dù Công ước ICSID không có các quy định cụ thể về vấn đề này nhưng tính bảo mật dù không trực tiếp nhưng vẫn được ghi nhận trong từng phần cụ thể của Công ước và cả trong các án lệ ICSID. Tuy nhiên, cho dù xu thế phát triển của tính bảo mật có thể làm thay đổi quan điểm của các quốc gia về vấn đề này nhưng yếu tố bảo mật vẫn sẽ luôn được coi là một ưu điểm quan trọng trong tố tụng trọng tài quốc tế.  DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO   [1]  Jan Paulsson & Nigel Rawding, ‘The Trouble with Confidentiality’, [1995]; Patrick Neil QC, ‘Confidentiality in Arbitration’, [1996]; Ronald Bernstein et al., ‘Handbook of Arbitration Practice 193’ [1998]. [2]  Case law from both the common law world as well as the civil law world tends to converge on this point. See the Eastern Saga  [1984] 2 Lloyd's Rep. 373 (Q.B.); Hassneh Insurance v Stewar t [1993] 2 Lloyd's Rep. 243 (Q.B.); Insurance Co. v Lloyd's Syndicate [1995] 1 Lloyd's Rep. 272; Dolling Baker v Merrett  [1990] 1 W.L.R. 1205 (C.A.); Ali Shipping v Shipyard Trogir [1998] 1 Lloyd's Rep. 643 (C.A.); Auction Finance Group Co. Ltd. v Bob Dickenson Auction Service Ltd. [2000] O.J. No. 3384 (Ontario, S.C.J.); Aita v Ojjeh, Paris, February 18, 1986, as discussed in Fouchard Gaillard Goldman on ‘ International Commercial Arbitration 612 ’ (Emmanuel Gaillard & John Savage eds., 1999); Alan Redfern & Martin Hunter, ‘ Law and Practice of International Commercial Arbitration 30 ’ (1999). [3]  The Expert Report of Stephen Bond, Esq.in Essov Plowman, 11 Arb. Int'l 273 (No. 3, 1995). Tại đoạn 6. [4]  Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (Sweet & Maxwell 4th ed,. 2004) at 23,45; Bernstein et al., Handbook of Arbitration Practice (Sweet & Maxwell 3d ed., 1998) tại đoạn 5. [5]  Klaudia Fábián, “Confidentiality In International Commercial Arbitration To Whom Does The Duty of Confidentiality Extend in Arbitration?” . Central European University. (28/3/2011). [6]   Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew  (1993) 2 Lloyd's Rep 243. [7]   Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir , 1 Lloyd's Rep. 643 (Eng. C.A. 1998); Hassneh Insurance Co of Israel v. Mew (1993) 2 Lloyd's Rep 243;  Cf Esso Australia Resources Ltd v The Honorable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) [1995] 128 ALR 391. [8]  Upadhyay Shaurya, “Confidentiality” , Jus Mundi, (30/10/2023), < https://jusmundi.com/en/document/publication/en-confidentiality >  truy cập 23/4/2024. [9]  AIAC, “Confidentiality In Arbitration: Fundamental Virtue Or Mere Illusion?” , < https://www.aiac.world/news/189/CONFIDENTIALITY-IN-ARBITRATION:-Fundamental-Virtue-or-Mere-Illusion ? > (10/10/2013), truy cập 23/4/2024. [10]  Kyriaki Noussia, ‘Confidentiality In International Commercial Arbitration: A Comparative Analysis Of The Position Under English, Us, German And French Law’, 27 (1st Ed. 2010), tại đoạn 25. [11]  Như trên. [12]  Avinash Poorooye & Ronán Feehily, “Confidentiality and Transparency in International Commercial Arbitration: Finding the Right Balance” (2017). [13]  Richard C. Reuben, “Confidentiality in Arbitration: Beyond the Myth”, 54 U. KAN. L. REV. 1255, 1256 (2006), note 4, tại đoạn 1260. [14]  Noussia, note 12, at 24-25. [15]   LCIA Rules, Article 30.3 [16]  Dolling-Baker v Merrett (1990) 1 WLR 1205, 1213 (K.B.). [17]  Hassneh Ins. V. Steuart J. Mew (1993) 2 Lloyd’s Rep. 243 (K.B.). at 247. [18]  Như trên. [19]  Hassneh Ins. V. Steuart J. Mew, tại 247 theo Colman J. [20]  Ali Shipping Corp. v. Shipyard Trogir (1998) 2 All ER 136 (K.B.). Rep 643. [21]  Như trên, tại 651. [22]  Xem thêm vụ John Forster Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd. [23]  Điểm a, Khoản 3, Điều 57, Luật Trọng tài 2001, “all parties to the proceedings agree that the information may be published” [24]  Điểm b, Khoản 3, Điều 57, Luật Trọng tài 2001, “the court is satisfied that the information, if published in accordance with any directions that it may give, would not reveal any matter, including the identity of any party to the proceedings, that any party to the proceedings reasonably wishes to remain confidential.” [25]  International Arbitration Act, Section 12(1)(j) and 12A(2) [26]  Điều 39(3), SIAC Rules. [27]  Điều 39(1), SIAC Rules. [28]  Xem thêm hệ thống luật của Pháp, vụ Aita v. Ojjeh , vụ Société True North et Société FCB International v. Bleustein . [29]  Xem thêm hệ thống luật của Mỹ, vụ United States v. Panhandle Eastern Corporation , vụ Contship Container Lines v. PPG Industries. [30]  Xem hệ hệ thống luật của New Zealand, Luật Trọng tài New Zealand năm 1996, sửa đổi bổ sung năm 2007, phần 14B quy định rằng: “ các bên và Hội đồng Trọng tài không được tiết lộ thông tin tài liệu bảo mật” , xem thêm án lệ Television New Zealand Ltd. v. Langley Production Ltd . [31]  Andreas F. Lowenfeld, “The ICSID Convention: Origins and Transformation” , Revista Internacional De Arbitragem E Conciliacao 37-53 (Almedina ed., 2009). [32]  Herman Abs and Hartley Shawcross, “ Draft Convention on Investments Abroad, in: The Proposed Convention to Protect Private Foreign Investment: A Round Table, 9 Journal of Public Law 115” (1960). [33]  Article VII (2) of the Abs-Shawcross Draft Convention. [34]  OECD,Draft Convention on the Protection of Foreign Property, International Legal Materials 241 (1963), or at https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/39286571 .pdf truy cập 24/4/ 2024). [35]  Crina Baltag, “ICSID Convention after 50 years” , Kluwer Law International B.V. [36]  Note by Aron Broches, General Counsel, transmitted to the Executive Directors: ‘Settlement of Disputes between Governments and Private Parties’, Document SecM 61-192, 28 August 1961, in: ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-1, 1–3. [37]  Xem Memorandum of Meeting of Executive Directors on the Subject of ‘Settlement of Investment Disputes’, Document SecM 62-68, 13 March 1962, in: ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-1, 13–19. [38]  Working Paper in form of a Draft Convention prepared by the General Counsel and transmitted to the Executive Directors, Document R 62-1, 5 June 1962, in: ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-1, 19–46. [39]  ICSID, History of the ICSID Convention, supra n. 3, vol. II-2, 911–934. [40]  For the complete list of signatures and ratifications, see https://icsid.worldbank.org/apps/ ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-Member-States.aspx?ViewMembership=All (accessed 24 April 2024). [41]  Crina Baltag, “ICSID Convention after 50 years”, published by Kluwer Law International B.V. [42] https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/services/Pages/Case-Administration.aspx (accessed 24 April 2024). [43]  ICSID, About ICSID, < https://icsid.worldbank.org/About/ICSID > [44]  ICSID, Rules and Regulations, < https://icsid.worldbank.org/rules-regulations >, truy cập 23/4/2024. [45]  Như trên. [46]  Như trên. [47]  CNC Counsel, “Giải quyết tranh chấp đầu tư theo Trọng tài ICSID” (20/3/2024) < https://cnccounsel.com/an-pham/giai-quyet-tranh-chap/giai-quyet-tranh-chap-dau-tu-theo-trong-tai-icsid > [48]  ICSID, “Confidentiality and Transparency - ICSID Convention Arbitration (2006 Rules)”, < https://icsid.worldbank.org/procedures/arbitration/convention/process/confidentiality-transparency/2006 > [49]  Như trên. [50]  Khoản 2 Điều 32 Bộ Quy tắc Trọng tài năm 2006: “Unless either party objects, the Tribunal, after consultation with the Secretary-General, may allow other persons, besides the parties, their agents, counsel and advocates, witnesses and experts during their testimony, and officers of the Tribunal, to attend or observe all or part of the hearings, subject to appropriate logistical arrangements. The Tribunal shall for such cases establish procedures for the protection of proprietary or privileged information.” [51]  Điều 47 Công ước ICSID: “Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures which should be taken to preserve the respective rights of either party.” [52]  Khoản 4 Điều 48 Bộ Quy tắc Trọng tài: “The Centre shall not publish the award without the consent of the parties. The Centre shall, however, promptly include in its publications excerpts of the legal reasoning of the Tribunal.” [53]  Khoản 2 Điều 22 Quy định hành chính và tài chính của ICSID: “If both parties to a proceeding consent to the publication of: (a) reports of Conciliation Commissions; (b) arbitral awards; or (c) the minutes and other records of proceedings, the Secretary-General shall arrange for the publication thereof, in an appropriate form with a view to furthering the development of international law in relation to investments.” [54]  Khoản 2 Điều 6 Bộ Quy tắc Trọng tài [55]  Điều 15 Bộ Quy tắc Trọng tài [56]  Vụ Amco Corporation v Cộng hoà Indonesia , Quyết định về Yêu cầu Áp dụng Biện pháp Khẩn cấp Tạm thời, 9 tháng 12 năm 1983, (1983) 1 ICSID Re trang 410, tại 412. [57]  Redfern and Hunter, tại 2.184 [58]  Quyết định về Phiên họp Giải quyết Tranh chấp đối với Phản đối về Quyền hạn và Thẩm quyền của Bị đơn, Vụ kiện trọng tài ICSID số ARB(AF)/98/3, IIC 253 (2001), 7 ICSID Rep trang 425, 128 ILR 339. [59]  Như trên, tại [25]. [60]  Vụ kiện Trọng tài ICSID số ARB/05/22, Yêu cầu về Tố tụng số 3 (29 tháng 9 năm 2006). [61]  Như trên. [62]  Redfern & Hunter, tại 2.170 [63]  Như trên. [64]  (1995) 193 CLR 10. Vụ việc cũng được nêu trong (1995) 11 Arb Intl, 3, 235. [65]  Như trên, tại 249. [66]  Quy tắc áp dụng cho các vụ kiện trọng tài UNCITRAL theo các hiệp định đầu tư được ký kết sau ngày 1 tháng 4 năm 2014. Chúng sẽ được áp dụng cho các tranh chấp theo các hiệp định hiện có chi khi các bên đồng ý. Chúng không ảnh hưởng đến các vụ kiện trọng tài thương mại hoặc các vụ kiện trọng tài giữa các quốc gia. Quy định ủng hộ tính minh bạch giờ đây cũng được đưa vào trong các hiệp định đầu tư song phương (BIT) mẫu của Mỹ và Canada, và phát ngôn viên thương mại của EU đã nêu rằng Quy tắc "tạo ra một tiêu chuẩn cho tất cả các hiệp định đầu tư trong tương lai của EU": xem Ủy Ban Châu Âu, "EU backs new transparency standards for investor-state dispute settlement". Thông cáo báo chí (ngày 11 tháng 2 năm 2013), truy cập trực tuyến theo địa chi: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=868

Tác giả: Võ Ngọc Thu   Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores. Tóm tắt:  Điều 25 của Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID) trao thẩm quyền cho Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID). Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, trong một số trường hợp, việc xác định “khoản đầu tư” nhằm chứng minh thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID được thực hiện thông qua “bài kiểm tra kép” (double-barrelled test hay double keyhole test). Bài kiểm tra kép góp phần chứng minh ICSID là có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thông qua hai tầng cơ sở pháp lý: (1) theo Điều 25 Công ước ICSID, và (2) theo hiệp định đầu tư song phương giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư. Thông qua phân tích một số án lệ điển hình, bài viết này nhằm nghiên cứu tính hiệu quả của bài kiểm tra kép trong quá trình xác định thẩm quyền của ICSID.   Từ khóa: bài kiểm tra kép, khoản đầu tư, Công ước ICSID, thẩm quyền giải quyết tranh chấp   1. Dẫn nhập Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID) là văn kiện quốc tế thiết lập nên một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế quan trọng là Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID). Điều 25(1) của Công ước ICSID trao thẩm quyền cho ICSID trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư giữa một Bên ký kết và công dân của một Bên ký kết khác. Mặc dù khái niệm “công dân của một Bên ký kết khác” hay có thể hiểu là nhà đầu tư đã được định nghĩa rõ ràng trong Công ước, “khoản đầu tư” lại không có một định nghĩa cụ thể, dẫn đến sự cần thiết phải có phương pháp định nghĩa phù hợp. Bài kiểm tra kép (double-barrelled test) là một trong số các phương pháp được đưa ra. Bài viết sẽ tập trung vào mối liên hệ giữa bài kiểm tra kép và việc xác định “khoản đầu tư”, yếu tố còn gây tranh cãi trong Điều 25(1) Công ước ICSID. Cùng với đó, tác giả sẽ phân tích và đánh giá tính hiệu quả của bài kiểm tra kép trong việc xác định khoản đầu tư, góp phần vào quá trình xác định thẩm quyền của ICSID.   2. Bài kiểm tra kép trong tranh chấp đầu tư quốc tế 2.1 Định nghĩa bài kiểm tra kép Bài kiểm tra kép (double barrelled test) là phương pháp xác định liệu một tranh chấp có thuộc thẩm quyền giải quyết của ICSID hay không dựa vào hai lớp quy định: thứ nhất, Điều 25 Công ước ICSID; và thứ hai, hiệp định đầu tư song phương (BIT) giữa các bên tranh chấp. [1]  Bài kiểm tra kép được ICSID diễn giải trong phán quyết bác bỏ thẩm quyền vụ CSOB v The Slovak Republic . [2]  Lúc bấy giờ, thuật ngữ “bài kiểm tra hai lớp” (two-fold test) đã được ICSID sử dụng để gọi tên bài kiểm tra mang tính chất này: “[...] Một bài kiểm tra hai lớp vì vậy phải được sử dụng để xác định Hội đồng có thẩm quyền để xem xét nội dung vụ kiện hay không: liệu tranh chấp có phát sinh từ một khoản đầu tư theo nghĩa của Công ước và, nếu vậy, liệu tranh chấp có liên quan đến khoản đầu tư được định nghĩa trong sự đồng thuận của các bên về thẩm quyền của ICSID, tham khảo trong BIT và định nghĩa phù hợp trong Điều 1 của BIT.” [3]     Sau đó, thuật ngữ bài kiểm tra kép (double barrelled test) chính thức được ICSID đưa ra trong phán quyết vụ Malaysian Historical Salvors v Malaysia , [4]  và được trích dẫn trong phán quyết vụ Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic : [5] “Phương pháp được sử dụng bởi tòa trong vụ Salini  và Joy Mining  yêu cầu nguyên đơn chứng minh rằng: (a)  Tranh chấp giữa các bên liên quan đến “khoản đầu tư” theo định nghĩa được đưa ra trong hiệp định đầu tư song phương; và (b)  Tiêu chí khách quan của “khoản đầu tư” theo nghĩa của Điều 25(1) đã được thỏa mãn.   Dựa theo bài kiểm tra kép, phát hiện rằng Hợp đồng đã thỏa mãn định nghĩa “khoản đầu tư” theo BIT là chưa đủ để Hội đồng tiếp nhận thẩm quyền, nếu Hợp đồng không thỏa mãn tiêu chí khách quan của “khoản đầu tư” theo nghĩa của Điều 25.” [6]  Như vậy, dù mang nhiều tên gọi khác nhau như “bài kiểm tra kép” (double barrelled test) [7] , “bài kiểm tra hai lớp” (two-fold test) [8] , hay “cách tiếp cận ổ khóa kép” (double keyhole approach) [9] , phương pháp này chủ yếu được ứng dụng để xác định “khoản đầu tư” được bảo hộ, và từ đó góp phần xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID.   2.2 Mục đích của bài kiểm tra kép Bài kiểm tra kép ra đời bắt nguồn từ sự thiết lập một giới hạn cho thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID, được quy định cụ thể trong Công ước ICSID. [10]  Công ước ICSID không đưa ra định nghĩa cụ thể cho khái niệm “khoản đầu tư”, do đó gây nên nhiều ý kiến về tranh cãi về việc xác định như thế nào là khoản đầu tư thỏa mãn quy định này của Công ước. [11]  Một số ý kiến cho rằng các nhà soạn thảo Công ước ICSID lúc bấy giờ quyết định không đưa ra một định nghĩa cụ thể cho “khoản đầu tư” nhằm tránh áp đặt sự hạn chế, giới hạn lên nhận thức của các bên tranh chấp về việc như thế nào được xem là một “khoản đầu tư”. [12]   Các học giả và các trọng tài viên của ICSID đều nhận thấy rằng: khái niệm “khoản đầu tư” cần có một cách tiếp cận khách quan trong việc giải thích, không nên hoàn toàn dựa vào các BIT. [13]  Do đó, việc áp dụng bài kiểm tra kép trong việc xác định khoản đầu tư được bảo hộ và tiếp đến xác định thẩm quyền của ICSID là một cách tiếp cận khách quan. [14] Ngoài tiêu chí về yêu cầu được đưa ra trong Công ước, bài kiểm tra kép cho phép xem xét đến tiêu chí về khái niệm khoản đầu tư trong BIT. [15]  Đây là một yếu tố thể hiện sự đồng thuận của các bên, tiêu chí được xem là cần thiết để xác định thẩm quyền giải quyết của một cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế. [16]   2.3 Đặc điểm và tính chất của bài kiểm tra kép Cách tiếp cận của bài kiểm tra kép cho phép diễn giải khái niệm “khoản đầu tư” từ hai khía cạnh. [17] Trong khi BITs đưa ra định nghĩa về “khoản đầu tư” theo sự đồng thuận của các bên, Điều 25(1) của Công ước ICSID định nghĩa khoản đầu tư từ một góc độ kinh tế. [18]  Bài kiểm tra Salini (Salini test), được đặt tên theo vụ kiện Salini v. Morocco [19] , là tiêu biểu và là một cột mốc quan trọng trong sự phát triển trong hệ thống án lệ của ICSID về việc xác định “khoản đầu tư”. [20]  Thực tiễn giải quyết tranh chấp của ICSID cho thấy, hầu hết các hội đồng trọng tài, khi được yêu cầu đưa ra quyết định về việc khoản đầu tư có thỏa mãn yêu cầu của Công ước ICSID hay không, đều sẽ áp dụng Salini test. [21] Salini test dần được biết đến và trở thành một phần không tách rời trong khuôn khổ bài kiểm tra kép. [22]  Nhờ vậy, bài kiểm tra kép dần được áp dụng rộng rãi hơn. [23]   Như vậy, đặc điểm và tính chất nổi bật của bài kiểm tra kép là tính khách quan. Từ vụ kiện Salini v. Morocco , lần đầu tiên Hội đồng trọng tài xem xét đến khía cạnh về hoạt động kinh tế nhằm xác định thẩm quyền của Trung tâm một cách khách quan. [24]  Bài kiểm tra kép cho phép việc xem xét khoản đầu tư được bảo hộ, và từ đó xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp không chỉ dựa vào sự đồng thuận của các bên, mà còn dựa vào định nghĩa khái niệm của Công ước ICSID (mở rộng đến các tiêu chí về kinh tế). Bài kiểm tra còn là một phương pháp hữu dụng nhằm thu hẹp định nghĩa trong BITs, khi các bên thỏa thuận một định nghĩa rộng quá phạm vi nhận thức thông thường về khái niệm khoản đầu tư. [25]  Mặc dù có nhiều ý kiến trái chiều, không thể phủ nhận rằng tính khách quan của bài kiểm tra kép đã được công nhận rộng rãi thông qua thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.   3. Mối liên hệ giữa bài kiểm tra kép và khoản đầu tư trong Điều 25(1) Công ước ICSID 3.1 Nội dung Điều 25(1) Công ước ICSID Điều 25(1) Công ước ICSID quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID như sau: “Thẩm quyền của Trung tâm mở rộng cho bất kỳ tranh chấp phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư, giữa một quốc gia thành viên và công dân của một quốc gia thành viên khác, mà các bên tranh chấp thể hiện sự đồng thuận bằng văn bản và đệ trình cho Trung tâm. Khi các bên đã đệ trình sự đồng thuận, không một bên nào được đơn phương rút đơn đệ trình.” [26]   Khái niệm “khoản đầu tư” là khái niệm trung tâm của Điều 25(1); tuy nhiên Công ước lại không đưa ra định nghĩa hay mô tả cụ thể cho khái niệm này. [27]  Các nhà soạn thảo Công ước cho rằng rất khó để đưa ra được một định nghĩa phù hợp, và bất kỳ định nghĩa nào cũng có thể gây nên tranh cãi. [28]  Nỗ lực của các nhà soạn thảo trong việc đưa ra định nghĩa “khoản đầu tư” được thể hiện trong Bản dự thảo đầu tiên của Công ước. [29]  Định nghĩa được diễn giải như sau: “khoản đầu tư” là bất kỳ sự đóng góp về tiền hoặc tài sản khác có giá trị kinh tế trong một khoảng thời gian không giới hạn, hoặc nếu giới hạn, trong giai đoạn không quá 05 năm. [30] Định nghĩa này đã nhận được nhiều ý kiến phản đối, phần lớn phản đối về việc sử dụng chưa thỏa đáng các từ ngữ như “sự đóng góp” hoặc về yếu tố khoảng thời gian được đưa ra trong định nghĩa. [31]     Sau đó, hàng loạt các định nghĩa mới đã được đề xuất, trong đó sử dụng đa dạng các từ ngữ để mô tả khoản đầu tư như “lợi nhuận”, “quyền sở hữu” hay “nghĩa vụ tài chính”. [32]  Các từ ngữ này đã trực tiếp lồng ghép khía cạnh về kinh tế và sự đóng góp về mặt kinh tế vào trong định nghĩa về khoản đầu tư. [33] Trong câu đầu tiên của Lời nói đầu của Công ước cũng đề cập đến “sự cần thiết về hợp tác quốc tế để phát triển kinh tế và về vai trò của đầu tư tư nhân quốc tế”, [34]  thể hiện ý định về mục tiêu và mục đích của các nhà soạn thảo và các bên ký kết. Từ đó, việc xem xét khía cạnh kinh tế trong định nghĩa “khoản đầu tư” không phải là không có cơ sở. Tuy nhiên, những hoạt động không mang lại đóng góp kinh tế không nên bị loại ra khỏi phạm vi định nghĩa khoản đầu tư theo ý nghĩa của Điều 25(1). [35]  Vì vậy, việc tập trung nhiều vào khía cạnh kinh tế trong định nghĩa vẫn chưa phải là phương án thỏa đáng theo quan điểm của các nhà soạn thảo Công ước ICSID. [36]   Aron Broches, nhà soạn thảo chính của Công ước, cho rằng quyền giới hạn thẩm quyền của Trung tâm nên được trao cho các bên. [37]  Ý kiến này được ủng hộ bởi các đại biểu đến từ Vương quốc Anh, cho rằng việc ấn định một định nghĩa cụ thể về “khoản đầu tư” sẽ dẫn đến nhiều khó khăn về mặt xác định thẩm quyền. [38]  Mặc dù có nhiều ý kiến, đề xuất khác về định nghĩa, cuối cùng, các nhà soạn thảo quyết định loại bỏ định nghĩa về “khoản đầu tư” khỏi Điều 25(1). [39]  Do đó, Công ước ICSID không có một định nghĩa cho khái niệm trung tâm - “khoản đầu tư”. [40]     3.2 Sự cần thiết của bài kiểm tra kép Mặc dù các nhà soạn thảo đã nhiều lần nỗ lực định nghĩa khái niệm “khoản đầu tư” để đưa vào Công ước, nỗ lực này đều không được thông qua. [41]  Mặt khác, dù Broches cho rằng quyền giới hạn thẩm quyền của Trung tâm nên được trao cho các bên [42] , dịch vụ giải quyết tranh chấp của Trung tâm không phải dành cho bất kỳ loại tranh chấp nào. [43] Những giao dịch thương mại thông thường sẽ không thuộc thẩm quyền của Trung tâm, bất kể sự đồng thuận của các bên. [44]  Do đó, với nhiều luồng ý kiến gây tranh cãi, việc tiếp tục nỗ lực định nghĩa cũng sẽ không mang lại kết quả hay ý nghĩa thực tiễn mà chỉ mang lại các luồng ý kiến phản đối. [45]  Một phương án tối ưu hơn là một phép kiểm tra xác định các đặc điểm cụ thể của một khoản đầu tư, thay vì đưa ra một định nghĩa cố định và gây sự hạn chế, không linh hoạt. [46]   Khi Công ước không đưa ra định nghĩa cụ thể cho “khoản đầu tư”, vấn đề này dẫn đến hai luồng ý kiến khác nhau: (1) khái niệm “khoản đầu tư” có một ý nghĩa độc lập và là một tiêu chí xác định thẩm quyền của ICSID, và (2) khái niệm “khoản đầu tư” không có ý nghĩa độc lập mà chỉ là sự phản ánh lại định nghĩa trong BIT. [47]  Vì có nhiều ý kiến tranh cãi về định nghĩa, nên các học giả cũng như các trọng tài viên nhận thấy sự cần thiết phải có một phương pháp kiểm tra và đánh giá hoạt động thỏa mãn khái niệm “khoản đầu tư”. Do đó, bài kiểm tra kép xuất hiện như một phương án kiểm tra dựa trên ý kiến: khái niệm “khoản đầu tư” có ý nghĩa độc lập [48] , đồng thời cùng với việc dựa trên BIT - một nguồn giúp định nghĩa “khoản đầu tư”. [49]  Tác giả cho rằng bài kiểm tra kép là một phương án xác định và đánh giá linh hoạt theo từng vụ việc cụ thể, mức độ bảo đảm cao và khách quan hơn so với việc chỉ dựa vào khía cạnh kinh tế hay xây dựng một định nghĩa cố định theo những nỗ lực ban đầu của các nhà soạn thảo Công ước ICSID.   4. Hiệu quả của bài kiểm tra kép 4.1 Ý kiến về hiệu quả của bài kiểm tra kép Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp của ICSID, bài kiểm tra kép dần trở nên phổ biến và được ủng hộ bởi nhiều học giả uy tín. [50]  Các án lệ tiêu biểu cũng cho thấy rằng, việc áp dụng bài kiểm tra kép là có cơ sở chính đáng, và đã dần trở thành thông lệ. [51]  Có thể thấy rằng, sự nổi lên của Salini test, một phần quan trọng của bài kiểm tra kép, như một phương pháp thu hẹp định nghĩa “khoản đầu tư” trong BITs đã không nhận nhiều chỉ trích từ các quốc gia thành viên Công ước. [52]  Một số quốc gia còn áp dụng bài kiểm tra kép để giới hạn định nghĩa “khoản đầu tư” theo BIT trong các vụ việc mà chính quốc gia đó là một bên tranh chấp. [53]  Hơn nữa, các thành viên của Công ước đã dần tái định nghĩa khái niệm “khoản đầu tư” trong các BIT của họ theo hướng hẹp hơn dựa theo các tiêu chí của Salini test. [54]  Mặt khác, hội đồng trọng tài có xu hướng dựa vào lập luận của những án lệ trước đó để đưa ra quyết định, dẫn đến thực tiễn áp dụng bài kiểm tra kép ngày càng tăng. [55]  Với tính không thỏa đáng và chủ quan của việc xác định “khoản đầu tư” chỉ dựa vào BIT, hiện nay đa số các hội đồng trọng tài của ICSID ủng hộ một định nghĩa độc lập cho khái niệm “khoản đầu tư”, điều sẽ đạt được thông qua bài kiểm tra kép. [56]   Tuy nhiên, những nhận định về tính không cần thiết của bài kiểm tra kép cũng chiếm một bộ phận không nhỏ. Theo giáo sư Julian Davis Mortenson, Công ước ICSID để ngỏ định nghĩa của khái niệm “khoản đầu tư” nhằm trao quyền này cho các quốc gia thành viên Công ước. [57]  Do đó, việc xác định “khoản đầu tư” được bảo hộ nên thuộc về các quốc gia, thay vì hội đồng trọng tài. [58]  Hơn nữa, một số ý kiến cho rằng mục tiêu và mục đích của Công ước ICSID ủng hộ một cách tiếp cận định nghĩa “khoản đầu tư” theo nghĩa rộng; việc giới hạn và thu hẹp định nghĩa “khoản đầu tư” trong BIT là đi ngược lại với ý định của các nhà soạn thảo Công ước. [59]  Mặt khác, sự đồng thuận của các bên là cốt lõi trong việc xác định thẩm quyền của ICSID [60] ; việc giới hạn định nghĩa trong BIT là cản trở sự linh hoạt và cơ hội phát triển của luật đầu tư. [61] Những ý kiến phản đối này đã được hội đồng trọng tài đề cập trong những vụ kiện gần đây, góp phần khẳng định bài kiểm tra kép là không cần thiết trong việc xây dựng một ý nghĩa độc lập cho “khoản đầu tư”. [62]  Mặc dù chỉ chiếm thiểu số, những ý kiến phản đối này cũng nên được cân nhắc khi xem xét về tính hiệu quả của bài kiểm tra kép. [63]   4.2 Đánh giá hiệu quả của bài kiểm tra kép Năm 2004, trong vụ kiện Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt , hội đồng trọng tài đã đưa ra quan điểm: “Thực tế rằng Công ước không định nghĩa khoản đầu tư không có nghĩa bất kỳ đối tượng nào được đồng thuận bởi các bên cũng sẽ thỏa mãn là một khoản đầu tư theo Công ước. [...] Các bên tranh chấp không được, không qua một hợp đồng hay hiệp định, định nghĩa một hoạt động không thỏa mãn quy định Điều 25(1) Công ước để xác định thẩm quyền của ICSID”. [64]     Hội đồng trọng tài trong vụ Saba Fakes v. Republic of Turkey  cũng đưa ra quan điểm tương tự, cho rằng khái niệm “khoản đầu tư” không thể chỉ được định nghĩa thông qua BIT, mà còn nên xem xét các khía cạnh như khoản đóng góp, thời hạn, hay yếu tố rủi ro (các tiêu chí của Salini test) để xác định “khoản đầu tư” theo nghĩa của Công ước ICSID. [65]  Các quan điểm tương tự cũng được đưa ra trong các vụ kiện như Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt [66]  và Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic [67] . Thông qua thực tiễn áp dụng trong các án lệ trên, tác giả cho rằng bài kiểm tra kép đã phát huy được vai trò của mình trong việc giúp hội đồng trọng tài xác định khoản đầu tư được bảo hộ và xem xét liệu tranh chấp đang xem xét có thuộc thẩm quyền giải quyết của ICSID hay không. Hơn nữa, bài kiểm tra kép còn đóng vai trò là phương thức ngăn chặn việc lạm dụng dịch vụ giải quyết tranh chấp của ICSID. [68]     Tuy nhiên, trong thực tiễn của ICSID cũng có một số vụ kiện trong đó hội đồng trọng tài từ chối việc áp dụng bài kiểm tra kép và cho rằng khoản đầu tư thỏa mãn quy định trong BIT là điều kiện cần và đủ để ICSID có thẩm quyền giải quyết. Trong phán quyết vụ Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania , hội đồng cho rằng không có cơ sở để áp dụng Salini test bởi những tiêu chí này là không cố định và không bắt buộc; cách tiếp cận linh hoạt và thực tế hơn là thông qua văn kiện thể hiện sự đồng thuận của các bên. [69]  Hội đồng trọng tài trong vụ Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine  cũng đưa ra lập luận tương tự. [70]  Tuy nhiên, cuối cùng hội đồng cũng đã xem xét qua các tiêu chí của Salini test sau khi kết luận rằng khoản đầu tư đang tranh chấp thỏa mãn quy định trong UABIT, lý do bởi các bên đã dành nhiều thời gian đề cập đến Salini test. [71] Điều này cho thấy, tuy có những ý kiến phản đối về tính cần thiết và tính hiệu quả của bài kiểm tra kép, ở một mức độ nhất định, bài kiểm tra kép vẫn được chấp nhận và xem xét.   Với những luận điểm phản đối cùng với một số án lệ từ chối áp dụng, chưa thể khẳng định rằng bài kiểm tra kép là cần thiết và hiệu quả tuyệt đối. Tuy nhiên, trong một chừng mực nhất định, bài kiểm tra kép đã thể hiện tính hiệu quả tương đối, là một phương thức khách quan nhằm xác định khoản đầu tư được bảo hộ và góp phần xác định thẩm quyền của ICSID. Hơn nữa, Salini test, bài kiểm tra ở lớp thứ hai nhằm xác định khoản đầu tư thỏa mãn Điều 25(1) Công ước ICSID, đã xem xét các tiêu chí về khía cạnh kinh tế, phù hợp và đúng theo tinh thần được đưa ra trong bản dự thảo đầu tiên và Lời nói đầu của Công ước ICSID [72] ; vì vậy Salini test được áp dụng rộng rãi cho đến ngày nay. Thậm chí bài kiểm tra kép còn vượt ra khỏi khuôn khổ của ICSID, được áp dụng trong quá trình xác định thẩm quyền trong một số vụ việc. Trong phán quyết về thẩm quyền vụ Jan Oostergetel, and Theodora Laurentius v. The Slovak Republic , Hội đồng trọng tài UNCITRAL ban đầu cho rằng khoản đầu tư đã thỏa mãn định nghĩa theo BIT, nên lớp kiểm tra thứ hai dựa trên Salini test là không cần thiết, vì Salini test ra đời dựa trên Công ước ICSID, còn hội đồng được thành lập dựa trên nguyên tắc của UNCITRAL. [73]  Tuy nhiên, sau đó hội đồng đã xem xét các tiêu chí của Salini test và đã kết luận rằng khoản đầu tư trong tranh chấp thỏa mãn các tiêu chí này. [74]  Như vậy, bài kiểm tra kép đã được áp dụng không chỉ trong khuôn khổ của ICSID mà còn vượt ra khỏi khuôn khổ này và được các hội đồng trọng tài khác công nhận và xem xét trong quá trình giải quyết tranh chấp của mình.   5. Kết luận Tính cần thiết và hiệu quả của bài kiểm tra kép trong quá trình xác định khoản đầu tư được bảo hộ, yếu tố còn gây tranh cãi trong Điều 25(1) Công ước ICSID, đã thu hút nhiều ý kiến trái chiều từ các học giả cũng như các hội đồng trọng tài. Tuy nhiên, thực tế giải quyết tranh chấp của ICSID đã cho thấy phần lớn các hội đồng trọng tài công nhận vai trò của bài kiểm tra kép trong việc thực hiện hiệu quả vai trò của một phương thức khách quan nhằm xác định khoản đầu tư được bảo hộ. Tác giả cho rằng, ở một mức độ nhất định, có thể ghi nhận rằng bài kiểm tra kép đã có đóng góp tương đối hiệu quả nhằm kiểm tra việc thỏa mãn điều kiện của một “khoản đầu tư” và từ đó hỗ trợ xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID.   DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1]  Nikolay Popov, ‘The Objective Criteria for Qualifying a Transaction as an Investment under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’ [2020], 9 AALCO Journal of International Law 89, trang 90; Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 108; Roberto Castro de Figueiredo, ‘The Investment Requirement of the ICSID Convention and the Role of Investment Treaties’ [2015], 26 The American Review of International Arbitration 453, trang 457; Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 345,346. [2]  CSOB v The Slovak Republic, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (24 May 1999), ICSID Reports 1999 , para 68. [3]  Như trên. [4]   Malaysian Historical Salvors v Malaysia, Award on Jurisdiction (17 May 2007), ICSID Reports 2007 , para 55. [5]   Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic , Award (15 April 2009), ICSID Reports 2009 , para 74, 145. [6]   Malaysian Historical Salvors v Malaysia, Award on Jurisdiction (17 May 2007), ICSID Reports 2007 , para 55. [7]  Như trên. [8]   CSOB v The Slovak Republic, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (24 May 1999), ICSID Reports 1999 , para 68. [9]  R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law (Oxford University Press, 1st ed, 2008) 62. [10]  Robert Gömmel, Investing into North African Solar Power - A Legal Framework for Risk Management and Prospects for Arbitration  (Nhà xuất bản Springer Cham 2016), trang 178. [11]  Nikolay Popov, ‘The Objective Criteria for Qualifying a Transaction as an Investment under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’ [2020], 9 AALCO Journal of International Law 89, trang 90. [12]  Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 110. [13]  Như trên. [14]  Nikolay Popov, ‘The Objective Criteria for Qualifying a Transaction as an Investment under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’ [2020], 9 AALCO Journal of International Law 89, trang 90; Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 122. [15]  Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 345, 346. [16]  Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 341. [17]  Souvik Mukherjee & Nirmal Kanti Chakrabarti, ‘Is “Contribution to the Host States Development” An Essential Criterion to Define Investment Under International Investment Law?: A Search Through the Lens of Arbitral Awards’ [2021], 42 Liverpool Law Review 429, trang 436. [18]  Như trên. [19]  Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 350. [20]  E Gaillard, ‘Identify or Define? Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice’ in C Binder (ed), International Investment Law for the 21stCentury: Essays in Honour of Christoph Schreuer (Oxford University Press, 2009) 403; Ilyas U Musurmanov, ‘The Implications of Romak v Uzbekistan for Defining the Concept of Investment’ [2011], 18 Australian International Law Journal 105, trang 110. [21]  Như trên. [22]  Robert Gömmel, Investing into North African Solar Power - A Legal Framework for Risk Management and Prospects for Arbitration  (Nhà xuất bản Springer Cham 2016), trang 178. [23]  Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014). [24]  Dr. Giorgio Risso, ‘Portfolio Investment in ICSID Arbitration: Just a Matter of Consent?’ [2020], 37 Journal of International Arbitration 341, trang 350. [25]  Souvik Mukherjee & Nirmal Kanti Chakrabarti, ‘Is “Contribution to the Host States Development” An Essential Criterion to Define Investment Under International Investment Law?: A Search Through the Lens of Arbitral Awards’ [2021], 42 Liverpool Law Review 429, trang 453. [26]  Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác 1965, Điều 25(1). [27]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 113. [28]  Như trên. [29]  Như trên. [30]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 114. [31]  Như trên. [32]  Như trên. [33]  Như trên. [34]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 121. [35]  Như trên. [36]  Như trên. [37]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 115. [38]  Như trên. [39]  Như trên. [40]  Như trên. [41]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 152. [42]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 115. [43]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 122. [44]  Như trên. [45]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 153. [46]  Như trên. [47]  Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014). [48]  Như trên; Utku Topcan, ‘Abuse of the Right to Access ICSID Arbitration’ [2014], 29 ICSID Review 627, trang 630. [49]  Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014). [50]  Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014). [51]  Như trên. [52]  Michael Hwang S.C, ‘Recent Developments in Defining “Investment”’ (2010), 25(1) ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, trang 25 < https://doi.org/10.1093/icsidreview/25.1.21 > truy cập ngày 21/4/2024. [53]  Trong vụ kiện Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia , phía Bolivia đã đưa ra quan điểm cho rằng “ý nghĩa của thuật ngữ “khoản đầu tư” được tìm thấy trong cả BIT và Công ước ICSID. Vì vậy, định nghĩa “khoản đầu tư” phải được xác định qua bài kiểm tra kép” . ( Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/06/2, 27 September 2012 , para 198). [54]  Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014). [55]  Như trên. [56]  Như trên. [57]  Julian Davis Mortenson, ‘The Meaning of “Investment”: ICSID’s Travaux and the Domain of International Investment Law’ (2010), 51(1) Harvard International Law Journal, trang 280 < https://ssrn.com/abstract=1911364 > truy cập ngày 21/4/2024. [58]  Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014). [59]  Như trên. [60]  Antonio R. Parra, The History of ICSID  (Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2012), 417 [61]  Julian Davis Mortenson, ‘The Meaning of “Investment”: ICSID’s Travaux and the Domain of International Investment Law’ (2010), 51(1) Harvard International Law Journal, trang 302-304. < https://ssrn.com/abstract=1911364 > truy cập ngày 21/4/2024. [62]  Justas Randis, ‘Definition of investment in International Centre for Settlement of Investment Disputes: Criterion of the contribution to the economic development of the host state’ (Master thesis, Mykolas Romeris University 2014).  [63]  Như trên. [64]   Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, Award on Jurisdiction (6 August 2004), ICSID Reports 2004 , para. 49, 50. [65]   Saba Fakes v. Republic of Turkey, Award (14 July 2010), ICSID Reports 2010 , para 108-110, 156. [66]  Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, Decision on Jurisdiction (16 June 2006), ICSID Reports 2006, para. 91, 97-106. [67]  Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, Award (15 April 2009), ICSID Reports 2009, para. 145. [68]  Juan Garay, ‘Abuse of Process Through Corporate Restructuring of Assets: The Legal Standard for the Multinational Investor’ [2017], 35 International Law Journal 397, trang 638. [69]   Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, Award (24 July 2008), ICSID Reports 2008 , para 312, 316. [70]   Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, Award (8 November 2010), ICSID Reports 2010 , para 313, 314, 332. [71]  Như trên, para 316. [72]  Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary . (Tái bản lần thứ 2, Nhà xuất bản Đại học Cambridge, 2009), para 121. [73]   Jan Oostergetel, and Theodora Laurentius v. The Slovak Republic , Decision on Jurisdiction (30 April 2010), UNCITRAL Reports 2010 , para 159-172. [74]  Như trên.

Với gần 60 lượt sinh viên đăng ký tham gia viết bài, gần 30 bản Tóm tắt được gửi về, Tập san đã chọn ra được 09 Toàn văn nghiên cứu xuất sắc nhất để in tập tại Kỷ yếu Tập san. Không để các bạn phải chờ lâu nữa, Dự án xin trân trọng thông báo: Toàn văn kỷ yếu Tập san Nghiên cứu sinh viên về Luật Quốc tế số 01: https://tinyurl.com/kyyeutapsan . Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” là tâm huyết, nỗ lực của các Tác giả, Nhóm tác giả sinh viên đến từ Khoa Luật Quốc tế - Học viện Ngoại giao. Kỷ yếu này sẽ được chỉnh sửa định dạng và đăng tài trên website juris-exploratores.org  trong vòng 01 tháng kể từ ngày công bố kỷ yếu. Tuy nhiên, Kỷ yếu Tập san cũng không thể tránh khỏi những hạn chế, thiếu sót, kính mong tập Kỷ yếu nhận được những nhận xét, góp ý từ toàn thể độc giả, để các tác giả, nhóm tác giả cũng như toàn thể Ban Tổ chức Tập san có thể hoàn thiện hoá hơn nữa những sản phẩm trí tuệ của mình!

Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores. Đinh Văn Khiêm [1]   Tóm tắt: Hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài là một hiện tượng khá phổ biến trong nền kinh tế toàn cầu hiện nay. Bên cạnh những lợi ích mà hoạt động đầu tư quốc tế mang lại đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng như nhà đầu tư nước ngoài, hoạt động này cũng gây ra không ít xung đột lợi ích giữa các bên trong hoạt động đầu tư. Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID) ra đời với mục tiêu cung cấp những công cụ hòa giải và trọng tài đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Thẩm quyền của ICSID như được quy định trong Công ước ICSID phải phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư, và có sự đồng thuận giữa các quốc gia thành viên. Tuy nhiên, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc nhà đầu tư nước ngoài có thể đưa một số vấn đề nhân quyền như quyền tiếp cận nguồn nước hay quyền của người bản địa vào nội dung tranh chấp. Bài viết sẽ làm rõ thẩm quyền của ICSID đối với các vấn đề nhân quyền phát sinh trong tranh chấp đầu tư.    Từ khóa: Tranh chấp đầu tư quốc tế, thẩm quyền, ICSID, nhân quyền.             1. Dẫn nhập Tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng hai biện pháp: (i) Các biện pháp truyền thống (bảo hộ ngoại giao và tòa án quốc gia), và (ii) Các biện pháp khác. [2] Tuy nhiên các biện pháp truyền thống lại gây ra nhiều lo ngại về việc chính trị hóa tranh chấp đầu tư, chi phí cao, và tính công bằng trong giải quyết tranh chấp. [3] Biện pháp phi truyền thống ra đời nhằm giải quyết vấn đề này, [4] đây là cơ chế giúp nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư giải quyết tranh chấp đầu tư thông qua Trọng tài quốc tế. Các Trọng tài quốc tế tiêu biểu có thể kể đến như Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC), Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hong Kong (HKIAC), và đặc biệt là Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID). Hiện nay, các bên tham gia trọng tài đầu tư quốc tế ngày càng chú trọng đến các vấn đề nhân quyền trong các hiệp định đầu tư và trong yêu cầu khởi tố hoặc phản tố của mình. [5] Các Tòa trọng tài quốc tế cũng dần cởi mở hơn trong việc dựa trên Luật nhân quyền khi giải thích và áp dụng các hiệp định đầu tư quốc tế thậm chí còn giữ nguyên thẩm quyền của mình đối với các yêu cầu phản tố dựa trên nhân quyền của quốc gia đối với nhà đầu tư quốc tế. [6] Bài viết sẽ cung cấp một cái nhìn tổng quan về thẩm quyền của Trọng tài quốc tế, cụ thể là ICSID đối với những tranh chấp đầu tư có liên quan đến nhân quyền trong hoạt động đầu tư quốc tế.   2. Tổng quan về ICSID và thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài 2.1. Tổng quan về ICSID ICSID là một tổ chức quốc tế liên chính phủ được thành lập trên cơ sở Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa quốc gia và Cá nhân của quốc gia khác (Công ước ICSID) năm 1965. [7] ICSID cung cấp các công cụ giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế riêng biệt và độc lập thông qua trọng tài, hoặc hòa giải. [8] Phán quyết trọng tài của ICSID mang tính chung thẩm, ràng buộc tất cả các bên trong tố tụng, cũng như yêu cầu tất cả thành viên của Công ước ICSID công nhận và thi hành. [9] Tính đến nay, đã có 165 quốc gia ký kết Công ước ICSID, trong đó có 158 quốc gia đã phê chuẩn Công ước. [10]   2.2. Thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài Thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài được quy định tại Điều 25, Điều 26 và Điều 27 của Công ước ICSID. [11] Từ các quy định về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài tại Công ước ICSID, có thể chia ra ba yêu cầu về thẩm quyền: (i) chủ thể, (ii) sự đồng thuận, và (iii) nội dung. [12]   2.2.1. Thẩm quyền chủ thể  Điều 25 Công ước ICSID quy định các chủ thể trong tranh chấp đầu tư thuộc thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài là quốc gia ký kết (Contracting State) và công dân của một quốc gia ký kết khác (national of another Contracting State). [13] Công dân của một quốc gia ký kết khác có thể là thể nhân (natural person), cũng có thể là pháp nhân (juridical person), có quốc tịch khác với quốc gia ký kết còn lại vào ngày các bên đồng thuận đưa tranh chấp đến ICSID. [14] Ngoài ra, trong thực tiễn đầu tư, có những pháp nhân nước ngoài khi đầu tư hay hoạt động kinh doanh tại một quốc gia khác, phải thành lập công ty theo luật pháp của quốc gia sở tại. [15] Điều 25(2)(b) Công ước ICSID quy định các bên trong tranh chấp có thể đồng thuận rằng các pháp nhân có vốn đầu tư nước ngoài, chịu sự chi phối bởi pháp nhân nước ngoài, nhưng được thành lập tại một quốc gia ký kết sẽ được coi như “công dân của một quốc gia ký kết khác”. [16]   2.2.2. Thẩm quyền theo sự đồng thuận Sự đồng thuận là yếu tố nền tảng cho thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. [17] Điều 25(1) Công ước ICSID quy định các bên trong tranh chấp đầu tư phải có sự đồng thuận bằng văn bản nộp lên ICSID, và một khi các bên đã đồng thuận, không một bên nào được phép đơn phương rút lại sự đồng thuận của mình. [18] Thêm vào đó, quốc gia ký kết có thể tại thời điểm phê chuẩn hoặc chấp nhận Công ước ICSID, hoặc tại bất kỳ thời điểm nào sau đó, thông báo cho ICSID những loại tranh chấp quốc gia đó xem xét đưa ra thẩm quyền tài phán của Hội đồng Trọng tài. [19] Các tranh chấp không thuộc vào loại quốc gia ký kết xem xét đưa lên ICSID, sẽ không hình thành sự đồng thuận, [20] và Hội đồng Trọng tài sẽ không có thẩm quyền đối với những vụ việc như vậy. Sự đồng thuận cũng có thể được thể hiện dưới 1 điều khoản trong thỏa thuận đầu tư, hoặc một thỏa hiệp, đưa tranh chấp đến thẩm quyền tài phán của Hội đồng Trọng tài. [21]   2.2.3. Thẩm quyền nội dung Thẩm quyền nội dung được quy định ngắn gọn trong Điều 25(1) Công ước ICSID như sau: “Thẩm quyền của Trung tâm mở rộng tới mọi tranh chấp pháp lý phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư”. [22] Như vậy, có thể thấy, đối với yêu cầu về nội dung, tranh chấp thuộc thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài phải đáp ứng 3 yêu cầu: (i) là một tranh chấp, (ii) có tính pháp lý, và (iii) phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư.   3. Các vấn đề nhân quyền trong tranh chấp đầu tư quốc tế 3.1. Các vấn đề nhân quyền có thể phát sinh trong tranh chấp đầu tư quốc tế Nhân quyền hay quyền con người được Văn phòng Cao ủy Liên hợp quốc về quyền con người (OHCHR) định nghĩa là những quyền phổ quát, “vốn có cho tất cả con người, không kể quốc tịch, giới tính, nguồn gốc quốc gia hay dân tộc, màu da, tôn giáo, ngôn ngữ hay bất kỳ địa vị nào khác”. [23] Quyền con người được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế, tiêu biểu như là Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền (UDHR) 1948, Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị (ICCPR) 1966, và Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa (ICESCR) 1976. [24] Trong bối cảnh đầu tư quốc tế, nghĩa vụ nhân quyền là một phần không thể thiếu đối với các nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. [25] Một số vấn đề nhân quyền có thể liên quan đến tranh chấp đầu tư có thể kể đến như quyền sức khỏe, nước uống, đối xử công bằng, không bị tra tấn, hay không bị cưỡng bức lao động… [26]   3.2. Các trường hợp có thể viện dẫn nhân quyền trong tranh chấp đầu tư quốc tế Các vấn đề nhân quyền có thể được viện dẫn trong tranh chấp đầu tư quốc tế theo nhiều cách khác nhau. Theo đó, nhà đầu tư quốc tế có thể viện dẫn vấn đề nhân quyền trong khiếu nại của mình, quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng có thể dựa trên nhân quyền trong yêu cầu phản tố và bào chữa của quốc gia đó, các bên thứ ba trong tranh chấp (amicus curiae) cũng có thể sử dụng nhân quyền để đưa một yêu cầu lên thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài. [27]             3.2.1. Nhà đầu tư viện dẫn nhân quyền như một phần trong khiếu nại Trong trường hợp này, nhà đầu tư nước ngoài có thể dựa trên những nghĩa vụ quốc tế liên quan đến nhân quyền hoặc tham khảo luật nhân quyền để khiếu nại hành vi vi phạm của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong hiệp định đầu tư song phương (BIT). [28] Vụ Strabag and others v. Ba Lan là một ví dụ để làm rõ hơn vấn đề này. [29] Nguyên đơn trong vụ việc bao gồm: Strabag, Raiffeisen Centrobank AG, và Syrena Immobilien Holding AG – ba công ty cổ phần được thành lập theo luật pháp Áo. [30] Bị đơn trong vụ kiện là Cộng hòa Ba Lan. [31] Một phần trong nội dung tranh chấp có liên quan đến nhân quyền được phía nguyên đơn đơn viện dẫn để cáo buộc bị đơn. Theo đó, các nguyên đơn cáo buộc bị đơn về việc vi phạm Điều 6 của Công ước châu Âu về Nhân quyền (ECHR) về “quyền được xét xử công bằng”, và Điều 1 của Nghị định thư thứ nhất của ECHR về “bảo vệ tài sản” khi không cho phép Khách sạn Syrena (phía nguyên đơn) tham gia vào quá trình tố tụng liên quan đến tài sản của họ và không đưa ra quyết định về tài sản của nguyên đơn trong hàng thập kỷ. [32]   3.2.2. Quốc gia tiếp nhận đầu tư viện dẫn nhân quyền trong yêu cầu phản tố, cũng như biện minh cho hành vi của mình Quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể dựa trên nhân quyền để yêu cầu bồi thường đối với nhà đầu tư vi phạm quyền con người, hoặc để bảo vệ và biện minh cho hành động của mình. [33] Vụ Urbaser v. Argentina [34] là một ví dụ điển hình cho điều này. Phía bị đơn Argentina, trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế 2001-2002, đã áp dụng nhiều biện pháp khẩn cấp và gây ra tổn hại tài chính cho phía nguyên đơn. [35] Phía nguyên đơn đã cáo buộc Cộng hòa Argentina vi phạm các quy định của BIT giữa Cộng hòa Argentina và Vương quốc Tây Ban Nha. [36] Argentina cho rằng các biện pháp được mà mình áp dụng là cách duy nhất để bảo vệ lợi ích thiết yếu của người dân Argentina. [37] Việc tăng giá nước vào thời điểm đó không phù hợp, bởi chi phí cấp nước và cống rãnh sẽ chiếm 13,6% tổng thu nhập trung bình của một hộ gia đình, và gấp ba lần tỉ lệ hợp lý để tiếp cận với nước. [38] Thêm vào đó, việc tăng thuế như các nguyên đơn yêu cầu sẽ vi phạm các quyền cơ bản của người nghèo. [39] Từ đó, Argentina lập luận rằng các biện pháp được nước này thông qua đã đảm bảo quyền con người (quyền tiếp cận nguồn nước và quyền đối với người nghèo) không bị ảnh hưởng bất lợi. [40] Đồng thời, bị đơn đã phản tố nguyên đơn vi phạm nguyên tắc pacta sunt servanda khi không thực hiện các khoản đầu tư mà mình cam kết thực hiện trong hợp đồng nhượng quyền, làm ảnh hưởng đến các điều khoản của hợp đồng cũng như các quyền cơ bản khác của con người. [41]   3.2.3. Amicus curiae Amicus curiae trong Trọng tài đầu tư quốc tế được hiểu là một bên thứ ba trong tranh chấp, tham gia vào quá trình tố tụng nhằm hỗ trợ Hội đồng Trọng tài về một số khía cạnh của vụ việc. [42] Hội đồng Trọng tài chấp nhận quan điểm của bên thứ ba để đảm bảo giải quyết công bằng cho các vấn đề nhân quyền. [43] Các vụ liên tiếp Border Timbers Limited and others v. Republic of Zimbabwe , và Bernhard von Pezzold and others v. Republic of Zimbabwe đã được Trung tâm Hiến pháp và Nhân quyền Châu Âu (ECCHR) đệ đơn lên Hội đồng Trọng tài. [44] ECCHR cùng với các cộng đồng bản địa của Zimbabwe đã kiến nghị lên Tòa án việc cho phép nộp bản đệ trình bằng văn bản với tư cách là amici curiae và được phép tham gia các phiên điều trần bằng miệng và trả lời bất kỳ câu hỏi nào của Tòa về các văn bản đệ trình. [45] ECCHR đã tìm cách đưa ra trước Hội đồng Trọng tài thực tế tài sản (các đồn điền gỗ của các nhà đầu tư châu Âu) nằm trên lãnh thổ tổ tiên của người dân bản địa, và họ có quyền đối với đất đai đó. [46]     4. Thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài trong giải quyết tranh chấp có liên quan đến nhân quyền 4.1. Đánh giá về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài Như đã phân tích, ba yêu cầu về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài đối với một tranh chấp đầu tư bao gồm: thẩm quyền chủ thể, thẩm quyền về sự đồng thuận và thẩm quyền nội dung. Đối với thẩm quyền nội dung, vụ việc phải: (i) là một tranh chấp, (ii) có tính pháp lý, và (iii) phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư. [47] Trong Báo cáo của Giám đốc điều hành ICSID năm 1965, việc sử dụng cụm “tranh chấp pháp lý” (legal dispute) không đơn thuần chỉ xung đột lợi ích mà xung đột phải liên quan đến sự tồn tại quyền hoặc nghĩa vụ pháp lý, hoặc mức độ bồi thường do hành vi vi phạm nghĩa vụ pháp lý gây ra. [48] Điều này có thể mở rộng thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài đến những vấn đề khác của Luật quốc tế, bao gồm cả nhân quyền, nếu như những vấn đề này thỏa mãn là một tranh chấp pháp lý và có sự đồng thuận của các bên. Như vậy, Hội đồng Trọng tài có thể có thẩm quyền đối với một tranh chấp đầu tư liên quan đến nhân quyền. Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài cần căn cứ trên từ ngữ và cách giải thích luật pháp cũng như các hiệp định đầu tư song phương giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài để có thể kết luận thẩm quyền của mình. [49] Điều này sẽ được làm rõ ở phần sau qua việc phân tích hai án lệ tiêu biểu về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài với những vấn đề nhân quyền trong tranh chấp đầu tư quốc tế.   4.2. Thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài đối với tranh chấp đầu tư liên quan đến nhân quyền 4.2.1. Vụ Strabag v. Ba Lan Quay trở lại với vụ Strabag v. Ba Lan , Hội đồng Trọng tài cho rằng hành vi vi phạm nhân quyền có thể liên quan đến tranh chấp đầu tư và Hội đồng Trọng tài có thẩm quyền đối với những vấn đề như vậy. [50] Tuy nhiên, Hội đồng Trọng tài không thể kết luận được thẩm quyền về các nghĩa vụ của bị đơn theo ECHR. [51] Thẩm quyền nội dung yêu cầu một tranh chấp phải có tính pháp lý, tức là có tồn tại quyền, nghĩa vụ pháp lý hoặc mức độ bồi thường do hành vi vi phạm nghĩa vụ pháp lý gây ra. [52] Điều 7(1) Hiệp định đầu tư song phương (BIT) giữa Áo và Ba Lan 1988 quy định nếu một thỏa thuận trong tương lai của hai bên ký kết bổ sung cho BIT mang lại sự đối xử thuận lợi hơn đối với nhà đầu tư thì thỏa thuận đó được ưu tiên. [53] Hội đồng Trọng tài cho rằng để có thể căn cứ vào Điều 7(1) của BIT nhằm cáo buộc Ba Lan vi phạm ECHR, phía nguyên đơn cần phải chứng minh được rằng “quyền được xét xử công bằng” và quy định “bảo vệ tài sản” của ECHR tạo thành một thỏa thuận mang lại sự thuận lợi hơn cho khoản đầu tư của nguyên đơn so với BIT quy định. [54] Bên cạnh đó, nguyên đơn cũng cần phải đưa ra tuyên bố về cách thức mà hành vi của Ba Lan cấu thành vi phạm nhân quyền theo Điều 6 của ECHR và Điều 1 của Nghị định thư thứ nhất ECHR. [55] Tuy nhiên, phía nguyên đơn trong phiên điều trần cũng như trong hồ sơ của mình không đưa ra bất kỳ đệ trình nào về khiếu nại vi phạm ECHR của phía bị đơn. [56] Như vậy, Hội đồng Trọng tài khó có thể kết luận các quy định của ECHR mang lại sự đối xử thuận lợi hơn so với BIT quy định, và nguyên đơn phải ưu tiên nghĩa vụ theo ECHR. Do đó, cũng không đủ cơ sở để khẳng định tranh chấp đầu tư có tồn tại trách nhiệm pháp lý của Ba Lan khi vi phạm ECHR. Vì vậy, đối với yêu cầu nội dung tranh chấp, Hội đồng Trọng tài không đủ căn cứ để khẳng định thẩm quyền của mình.   Qua vụ Strabag v. Ba Lan , có thể rút ra được rằng Hội đồng Trọng tài được thành lập theo công ước ICSID có thẩm quyền giải quyết các vấn đề nhân quyền trong tranh chấp đầu tư. Tuy nhiên, bên khởi kiện cần cung cấp đầy đủ các căn cứ liên quan đến vi phạm của bên còn lại.   4.2.2. Vụ Urbaser v. Argentina Trong vụ việc này, Hội đồng Trọng tài đã khẳng định thẩm quyền của mình trên một số cơ sở. Đầu tiên, đối với thẩm quyền về sự đồng thuận, Hội đồng Trọng Tài nhận thấy rằng sự đồng ý của nguyên đơn dựa trên Điều X của BIT có bao gồm mọi tranh chấp liên quan đến khoản đầu tư và do đó bao gồm cả yêu cầu phản tố của bị đơn. [57] Thứ hai, như đã phân tích phía trên, thẩm quyền nội dung yêu cầu một tranh chấp cần tồn tại quyền, nghĩa vụ, và trách nhiệm pháp lý khi có hành vi sai phạm. Hội đồng Trọng tài bác bỏ lập luận của phía nguyên đơn rằng về bản chất, các tập đoàn không phải là chủ thể của Luật quốc tế, và vì vậy không có khả năng thực hiện các nghĩa vụ quốc tế. [58] Hội đồng Trọng tài cho rằng căn cứ trên Điều VII của BIT, quốc gia ký kết đã chấp nhận việc các nhà đầu tư có quyền yêu cầu các quyền theo Luật quốc tế, vì vậy không thể khẳng định rằng một tập đoàn có khả năng có quyền theo Luật quốc tế lại không có các nghĩa vụ theo Luật quốc tế. [59] Hội đồng Trọng tài cũng dựa trên các điều ước quốc tế quan trọng về nhân quyền như UDHR và ICESCR để khẳng định rằng không một cá nhân, tổ chức nào dù công hay tư có thể hành động đi ngược lại nhân quyền, điều này hàm ý một nghĩa vụ phải tôn trọng nhân quyền và trong trường hợp này là quyền “tiếp cận nguồn nước”. [60] Như vậy, trong yêu cầu phản tố của bị đơn dựa trên nhân quyền, có tồn tại quyền và nghĩa vụ của các bên, và do đó, thỏa mãn yêu cầu là một tranh chấp có tính pháp lý. Cuối cùng, Hội đồng Trọng tài cho rằng yêu cầu phản tố của bị đơn và yêu cầu bồi thường của nguyên đơn có mối liên hệ khá rõ ràng, bởi cả hai đều dựa trên cùng một khoản đầu tư, và liên quan đến cùng một chuyển nhượng. [61] Từ đó, Hội đồng Trọng tài kết luận mình có thẩm quyền đối với yêu cầu phản tố dựa trên Điều 25 và 46 của Công ước ICSID, và Điều X của hiệp ước đầu tư song phương. [62] Như vậy, khác với vụ Strabag v. Ba Lan , Hội đồng Trọng Tài trong vụ Urbaser v. Argentina có đầy đủ căn cứ để xác định thẩm quyền của mình đối với vấn đề nhân quyền phát sinh trong tranh chấp đầu tư. Hội đồng Trọng Tài đã căn cứ các điều khoản của BIT cũng như luật pháp có liên quan (trong trường hợp này là các điều ước quốc tế về nhân quyền) để làm rõ từng nội dung liên quan đến thẩm quyền nội dung cũng như thẩm quyền về sự đồng thuận.   5. Kết luận Như vậy, để đáp ứng yêu cầu về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài, một tranh chấp đầu tư cần phải thỏa mãn đầy đủ ba điều kiện. Thứ nhất, chủ thể trong tranh chấp phải là quốc gia ký kết và bên còn lại là nhà đầu tư nước ngoài (cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài). Thứ hai, các chủ thể trong tranh chấp cần phải có sự đồng thuận về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài đối với tranh chấp đầu tư. Và cuối cùng, nội dung tranh chấp đầu tư phải là một tranh chấp pháp lý phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư. Đối với vấn đề nhân quyền phát sinh trong tranh chấp đầu tư quốc tế, nhà đầu tư quốc tế, quốc gia tiếp nhận đầu tư và bên thứ ba trong tranh chấp đều có thể viện dẫn nhân quyền trong yêu cầu khởi tố hoặc phản tố của mình. Hội đồng Trọng tài có thẩm quyền đối với các vấn đề nhân quyền trong tranh chấp đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, việc xác định thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài đối với một vụ việc sẽ phụ thuộc phần lớn vào việc giải thích hiệp định đầu tư song phương và luật pháp có liên quan nhằm xác định căn cứ đồng thuận và nội dung tranh chấp.     DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] S inh viên Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao. [2] Tăng Minh Thanh Thảo, ‘Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia bằng trọng tài ICSID’ (Luận văn Thạc sĩ, Học viện Ngoại giao 2016 . [3] Như trên. [4] Thái Hồng Anh, Trần Nguyễn Mỹ Anh, Đỗ Thiên Trang, ‘Những sửa đổi trong quy tắc trọng tài của Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư và tác động của chúng đến tranh chấp’ (Hội thảo Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ hai: Vai trò của các cơ quan tài phán quốc tế đối với sự phát triển của Luật quốc tế, Học viện Ngoại giao, 2023), trang 35. [5] Alison FitzGerald, Jo Feldman, Alyssa Glass, ‘Human rights and international investment arbitration: a snapshot’, từ International arbitration report Issue 18 , ( Norton Rose Fulbright ), < https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/publications/international-arbitration-report-issue-18.pdf?revision=68977279-ca88-4ccd-b861-42a132fcf8a4&revision=5249600099267387904 >, truy cập ngày 19/04/2024. [6] Như trên [7] ‘GUIDE TO MEMBERSHIP IN THE ICSID CONVENTION’, (International Center for Settlement of Investment Disputes), < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Guide_to_Membership_ICSID_Convention.pdf >, truy cập ngày 16/4/2024. [8] ‘About ICSID’, ( International Center for Settlement of Investment Disputes ), < https://icsid.worldbank.org/About/ICSID >, truy cập ngày 16/04/2024. Xem thêm tại: ‘Introducing ICSID’ ( International Center for Settlement of Investment Disputes , 12/2021), < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/ICSID_Primer_Dec2021.pdf >, truy cập ngày 16/04/2024. [9] ‘Introducing ICSID’ ( International Center for Settlement of Investment Disputes , 12/2021), < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/ICSID_Primer_Dec2021.pdf >, truy cập ngày 16/4/2024. [10] ‘Spotlight on ICSID Membership’ ( International Center for Settlement of Investment Disputes, 10/11/2022), < https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/spotlight-icsid-membership#:~:text=Today%2C%20there%20are%20165%20signatories,with%20their%20own%20constitutional%20procedures . >, truy cập ngày 17/4/2024. [11] Công ước ICSID 1966, Điều 25, 26, 27 < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/ICSID_Convention_EN.pdf >, truy cập ngày 17/4/2024. [12] A. ŞuleAKYÜZ, ‘THE JURISDICTION OF ICSID: The Application of the Article 25 of Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States’, ( DergiPark ), < https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/628948 >, truy cập ngày 17/4/2024. Xem thêm tại: W. Michael Tupman, ‘Case Studies in the Jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes’, [1986] 35 The International and Comparative Law Quarterly, trang 813 – 838, < https://www.jstor.org/stable/759876?read-now=1&seq=1 >, truy cập ngày 17/4/2024. [13] Công ước ICSID 1966, Điều 25(1) [14] Công ước ICSID 1966, Điều 25(2) [15] A. ŞuleAKYÜZ, ‘THE JURISDICTION OF ICSID: The Application of the Article 25 of Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States’, ( DergiPark ), < https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/628948 >, truy cập ngày 17/4/2024. [16] Công ước ICSID 1966, Điều 25(2)(b) [17] Arshad Masood, ‘JURISDICTION OF INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES’, [1972] 14(1) Journal of the Indian Law Institute, trang 119-140, < https://www.jstor.org/stable/43950123?read-now=1%3Fread-now%3D1&seq=3 >, truy cập ngày 18/4/2024. [18] Công ước ICSID 1966, Điều 25(1) [19] Công ước ICSID 1966, Điều 25(4) [20] Công ước ICSID 1966, Điều 25(4) [21] ‘Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’, (International Centre for Settlement of Investment Disputes, 18/03/1965), đoạn 24, < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Report_Executive_Directors.pdf >, truy cập ngày 18/4/2024. [22] Công ước ICSID 1966, Điều 25(1) [23] Văn phòng Cao ủy Liên hợp quốc về quyền con người, ‘What are human rights?’, ( United Nations Human rights Office of the High Commissioner ), < https://www.ohchr.org/en/what-are-human-rights >, truy cập ngày 18/4/2024. [24] Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền 1948 < https://www.un.org/en/about-us/universal-declaration-of-human-rights >, truy cập ngày 18/4/2024; Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị 1966 < https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-civil-and-political-rights >, truy cập ngày 18/4/2024; Công ước quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa 1976 < https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/international-covenant-economic-social-and-cultural-rights >, truy cập ngày 18/4/2024. [25] Alison FitzGerald, Jo Feldman, Alyssa Glass, ‘Human rights and international investment arbitration: a snapshot’, từ International arbitration report Issue 18 , (Norton Rose Fulbright), < https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/publications/international-arbitration-report-issue-18.pdf?revision=68977279-ca88-4ccd-b861-42a132fcf8a4&revision=5249600099267387904 >, truy cập ngày 19/04/2024. [26] Như trên [27] Glushchenko Iryna, ‘Human Rights in Investment Claims’, ( Jus Mundi , 183/2024), < https://jusmundi.com/en/document/publication/en-human-rights-in-investment-claims# >, truy cập ngày 19/4/2024. [28] Như trên [29] Alison FitzGerald, Jo Feldman, Alyssa Glass, ‘Human rights and international investment arbitration: a snapshot’, từ International arbitration report Issue 18 , (Norton Rose Fulbright), < https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/publications/international-arbitration-report-issue-18.pdf?revision=68977279-ca88-4ccd-b861-42a132fcf8a4&revision=5249600099267387904 >, truy cập ngày 19/04/2024. Xem thêm tại: Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG and Syrena Immobilien Holding AG v. Republic of Poland, ICSID, Vụ việc số ADHOC/15/1, Phán quyết về thẩm quyền, (04/03/2020). [30] Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG and Syrena Immobilien Holding AG v. Republic of Poland, ICSID, Vụ việc số ADHOC/15/1, Phán quyết về thẩm quyền, (04/03/2020), đoạn 1.2 – 1.4. [31] Như trên, đoạn 1.9. [32] Như trên, đoạn 5.72 – 5.73 [33] Glushchenko Iryna, ‘Human Rights in Investment Claims’, (Jus Mundi, 18/3/2024), < https://jusmundi.com/en/document/publication/en-human-rights-in-investment-claims# >, truy cập ngày 19/4/2024. [34] Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic , ICSID, Vụ việc số ARB/07/26, Phán quyết, (08/12/2016). [35] Như trên [36] Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID, Vụ việc số ARB/07/26, Phán quyết, (08/12/2016), đoạn 38. [37] Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID, Vụ việc số ARB/07/26, Phán quyết, (08/12/2016) , đoạn 702. [38] Như trên [39] Như trên [40] Như trên [41] Như trên, đoạn 702 và 1156. [42] Blasco Juan Pablo, Jaroslavsky Pablo, ‘Amici Curiae in Investment Arbitration’, ( Jus Mundi , 19/03/2024), < https://jusmundi.com/en/document/publication/en-amici-curiae-in-investment-arbitration#:~:text=The%20term%20amicus%20curiae%20(plural,view%20of%20assisting%20the%20arbitral >, truy cập ngày 21/4/2024. [43] Glushchenko Iryna, ‘Human Rights in Investment Claims’, ( Jus Mundi , 18/3/2024), < https://jusmundi.com/en/document/publication/en-human-rights-in-investment-claims# >, truy cập ngày 19/4/2024. [44] ECCHR, ‘Human Rights inapplicable in International Investment Arbitration?’, ( European Center for Constitutional and Human Rights , 07/2012), < https://www.ecchr.eu/fileadmin/Kommentare_Konferenzberichte_Weiteres/Kommentar_ICSID_tribunal_-_Human_Rights_Inapplicable.pdf >, truy cập ngày 21/4/2024. [45] Border Timbers Limited, Border Timbers International (Private) Limited, and Hangani Development Co. (Private) Limited v. Republic of Zimbabwe, ICSID, Vụ việc số ARB/10/25, Phán quyết, (20/12/2010), đoạn 36 . [46] ECCHR, ‘Human Rights inapplicable in International Investment Arbitration?’, ( European Center for Constitutional and Human Rights , 07/2012), < https://www.ecchr.eu/fileadmin/Kommentare_Konferenzberichte_Weiteres/Kommentar_ICSID_tribunal_-_Human_Rights_Inapplicable.pdf >, truy cập ngày 21/4/2024. [47] Xem phần 1.2 [48] ‘REPORT OF THE EXECUTIVE DIRECTORS ON THE CONVENTION ON THE SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES BETWEEN STATES AND NATIONALS OF OTHER STATES’, ( International Centre for Settlement of Investment Disputes , 18/03/1965), < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Report_Executive_Directors.pdf >, truy cập ngày 21/4/2024. [49] Aceris Law LLC, ‘Human Rights Law and Investment Arbitration’, ( Aceris Law LLC , 25/04/2021), < https://www.acerislaw.com/human-rights-law-and-investment-arbitration/ >, truy cập ngày 21/04/2024. [50] Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG and Syrena Immobilien Holding AG v. Republic of Poland, ICSID, Vụ việc số ADHOC/15/1, Phán quyết về thẩm quyền, (04/03/2020), đoạn 5.75. [51] Như trên, đoạn 5.75 [52] ‘REPORT OF THE EXECUTIVE DIRECTORS ON THE CONVENTION ON THE SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES BETWEEN STATES AND NATIONALS OF OTHER STATES’, (International Centre for Settlement of Investment Disputes, 18/03/1965), < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Report_Executive_Directors.pdf >, truy cập ngày 21/4/2024. [53] Strabag SE, Raiffeisen Centrobank AG and Syrena Immobilien Holding AG v. Republic of Poland, ICSID, Vụ việc số ADHOC/15/1, Phán quyết về thẩm quyền, (04/03/2020), đoạn 5.72. [54] Như trên, đoạn 5.75 [55] Như trên, đoạn 5.75 [56] Như trên, đoạn 5.75 [57] Stefanie Schacherer, ‘Urbaser v. Argentina’ ( International Institute for Sustainable Development – Investment Treaty News , 18/10/2018), < https://www.iisd.org/itn/en/2018/10/18/urbaser-v-argentina/ >, truy cập ngày 21/4/2024. [58] Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID, Vụ việc số ARB/07/26, Phán quyết, (08/12/2016) , đoạn 1194. [59] Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID, Vụ việc số ARB/07/26, Phán quyết, (08/12/2016), đoạn 1194. [60] Như trên, đoạn 1196 – 1120. [61] Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID, Vụ việc số ARB/07/26, Phán quyết, (08/12/2016), đoạn 1151. [62] Như trên, đoạn 1155

Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores. Phạm Thanh Huyền [1]   Tóm tắt: Trong xu thế hội nhập kinh tế toàn cầu hiện nay, với bối cảnh hoạt động đầu tư quốc tế diễn ra ngày càng mạnh mẽ, quá trình đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể phát sinh tranh chấp. Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (International Centre for Settlement of Investment Disputes) hay ICSID là một trong những cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được nhiều nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư lựa chọn. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, cơ chế tài trợ của bên thứ ba (third-party funding/TPF) cho phép một bên thứ ba (không là bên liên quan trực tiếp trong tranh chấp) tham gia cung cấp tài chính cho một bên nguyên đơn hoặc bị đơn không có đủ nguồn lực để theo đuổi vụ kiện. Bài viết tập trung phân tích cơ chế tài trợ của bên thứ ba trong tranh chấp đầu tư quốc tế, thực tiễn về cơ chế tài trợ của bên thứ ba (third-party funding) được quy định tại Quy tắc Trọng tài ICSID đã được sửa đổi và có hiệu lực vào ngày 01 tháng 7 năm 2022.   Từ khóa: ICSID, tài trợ của bên thứ ba, third-party funding, trọng tài quốc tế.   1. Dẫn nhập Tài trợ của bên thứ ba hay third - party funding, (sau đây gọi là TPF) đã trở thành một trong những chủ đề nóng của trọng tài quốc tế và đang phát triển mạnh mẽ mỗi ngày. [2] Thị trường tài trợ cho tố tụng, tính đến năm 2018, có giá trị ước tính vào khoảng 50-100 tỷ USD và nhận được sự quan tâm của các hãng luật quốc tế, quỹ đầu tư mạo hiểm, quỹ phòng hộ, các nhà tài phiệt và các quỹ mở với phương châm “rủi ro càng lớn - lợi nhuận càng cao”. [3] Tính đến tháng 4/2021, theo thống kê trên hệ thống giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư của Hội nghị Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD ISDS Navigator), có 34 vụ tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) trong đó 26 vụ kiện đã hoàn thành và 8 vụ kiện chưa hoàn thành mà bên nguyên đơn có nhận tài trợ TPF. [4] Ngày càng có nhiều bên, dù đang gặp khó khăn về tài chính hay những khó khăn khác, đang khám phá khả năng sử dụng tài trợ của bên thứ ba để cung cấp vốn cần thiết nhằm chi trả cho các thủ tục tố tụng trọng tài. [5] Dù vậy, tranh chấp đầu tư thương mại quốc tế thu hút sự quan tâm của các nhà tài trợ bởi sức hút từ giá trị của các vụ tranh chấp là lớn, phán quyết mang tính chung thẩm và việc thi hành phán quyết trọng tài quốc tế được thừa nhận rộng rãi qua cơ chế công nhận và thi hành phán quyết của Công ước New York năm 1958. [6]   2. Định nghĩa tài trợ của bên thứ ba trong trọng tài thương mại quốc tế Trên thực tế, mặc dù là một trong những “chủ đề nóng” của trọng tài quốc tế, nhưng các quan điểm về khái niệm TPF vẫn còn mơ hồ và chưa thống nhất. [7] Maxi C. Scherer đưa ra quan điểm chính xác về định nghĩa TPF: “Tuy nhiên, định nghĩa chính xác của tài trợ bởi bên thứ ba vẫn khó nắm bắt và ý nghĩa pháp lý, đạo đức của nó trong trọng tài quốc tế, hầu như chưa được khám phá”. [8] Định nghĩa về TPF cũng được thảo luận trong Nhóm làm việc III của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) và dự thảo định nghĩa tại Điều E-1(3) như sau: “‘Tài trợ của bên thứ ba’ có nghĩa là bất kỳ việc cung cấp tài trợ trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc hỗ trợ tương đương cho một bên trong thủ tục tố tụng IID (“bên được tài trợ”) bởi một cá nhân hoặc pháp nhân không phải là một bên của thủ tục tố tụng (“bên tài trợ thứ ba”) để đổi lấy thù lao tùy thuộc vào kết quả của quá trình tố tụng.” [9] Việc tài trợ cho một bên trong tranh chấp bởi một bên thứ ba là hoạt động có thể được thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau, vì nhiều lý do và mục đích khác nhau thông qua các cơ chế pháp lý và công cụ tài chính, điều này gây ra một số khó khăn trong quá trình định nghĩa TPF. [10] Do đó, Ban Thư ký UNCITRAL lưu ý liên quan đến định nghĩa theo nghĩa rộng và toàn diện về TPF có trong Dự thảo quy định năm 2022 về cải cách thủ tục rằng: “ [Nhóm làm việc UNCITRAL III] có thể muốn xem xét liệu định nghĩa theo nghĩa rộng này có phù hợp hay không, vì nó có thể vô tình dẫn đến việc điều chỉnh các loại hỗ trợ khác (ví dụ: đệ trình amicus curiae để hỗ trợ cho một vị trí, các dịch vụ pháp lý miễn phí do một công ty luật cung cấp và tư vấn pháp lý do trung tâm tư vấn cung cấp).” [11] Mục đích mà TPF được xác định có thể ảnh hưởng tới định nghĩa của nó, định nghĩa TPF mang tính mô tả, kinh tế - xã hội không nhất thiết phải giống định nghĩa TPF mang tính pháp lý. [12] Để phân định phạm vi điều tra của mình, Lực lượng đặc nhiệm ICCA - Queen Mary đã đưa ra định nghĩa hoạt động như sau về TPF: “Thuật ngữ ‘TPF’ dùng để chỉ thỏa thuận của một thực thể không phải là một bên trong tranh chấp để cung cấp cho một bên, một chi nhánh của bên đó hoặc một công ty luật đại diện cho bên đó, 1.  Quỹ hoặc hỗ trợ vật chất khác để tài trợ một phần hoặc toàn bộ chi phí tố tụng, riêng lẻ hoặc như một phần của một loạt vụ việc cụ thể, và 2.  Sự hỗ trợ hoặc tài trợ đó được cung cấp để đổi lấy thù lao hoặc khoản bồi thường phụ thuộc toàn bộ hoặc một phần vào kết quả của tranh chấp hoặc được cung cấp thông qua một khoản trợ cấp hoặc để đổi lấy khoản thanh toán phí bảo hiểm.” [13] TPF có thể bao gồm một hay nhiều thỏa thuận do các nhà tài trợ thương mại cung cấp, bao gồm quỹ hoặc hỗ trợ vật chất khác, trong đó có thể bao gồm cả việc tư vấn pháp lý trên cơ sở nhận được thù lao, bồi thường (một phần hoặc toàn bộ phụ thuộc vào kết quả vụ kiện) hoặc thông qua một khoản trợ cấp có điều kiện và một số hình thức bảo hiểm [14] nhất định cho cả nguyên đơn và bị đơn. [15] Theo nghĩa hẹp hơn, TPF có thể biểu thị nguồn tài chính hợp pháp “không truy đòi” được cung cấp bởi một nhà tài trợ thương mại theo các điều khoản của thỏa thuận tài trợ, thường là cho nguyên đơn (hoặc đôi khi là bị đơn) để đổi lấy một phần số tiền được thu hồi trong hợp đồng tài trợ. [16] Một thỏa thuận phức tạp hơn là “tài trợ theo danh mục đầu tư”, theo đó, tài trợ được cung cấp cho một nhóm hoặc danh mục các khoản bồi thường do một hay nhiều thực thể nhất định nắm giữ hoặc cho cố vấn pháp lý giải quyết nhiều vụ việc cùng một lúc, thường dựa trên chi phí tài trợ có điều kiện. [17] Như vậy, sự khác biệt giữa các quan điểm về định nghĩa TPF là độ rộng của các nguồn tài trợ từ bên thứ ba không phải là một bên trong tranh chấp (có thể là các loại chi phí của quá trình tố tụng trọng tài, phí tư vấn, vật chất khác) và nhóm các lợi ích mà nhà tài trợ nhận được. Trong tầm nhìn về sự phát triển của TPF, chưa có một định nghĩa rõ ràng và thống nhất ở hiện tại, các định nghĩa vẫn đang được tạo ra, điều chỉnh và ngày càng vững chắc. [18]   3. Một số mô hình tài trợ của bên thứ ba  3.1. Tài trợ của bên thứ ba “sensu stricto” Các quan điểm của TPF sensu stricto coi TPF là một phương thức tài trợ liên quan đến việc tài trợ cho các vụ kiện hoặc trọng tài bởi các nhà tài trợ có thiện chí, những người không thuộc một bên trong tranh chấp cũng như không có mối liên hệ chặt chẽ tới tranh chấp và mối quan tâm duy nhất của họ là lợi nhuận tiềm năng [19] đổi lại việc cung cấp tài chính. [20] Mô hình TPF sensu stricto được coi là mô hình TPF truyền thống, chiếm ưu thế trong trọng tài quốc tế. Đó là một thỏa thuận giữa một bên của vụ tranh chấp và bên tài trợ (công ty, tổ chức, cá nhân không phải là một bên của tranh chấp), trong đó đồng ý rằng bên tài trợ sẽ chi trả các chi phí trong quá trình tố tụng trọng tài và phí khiếu nại pháp lý (có thể là tài trợ cho một số chi phí cụ thể như chi phí pháp lý, lệnh, phán quyết hoặc phán quyết chống lại bên đó, hoặc có thể tài trợ tất cả) [21] để đổi lấy một phần hay toàn bộ trong bất kỳ khoản bồi thường nào trong tương lai. [22] Nói cách khác, đó là quyền không truy đòi của bên tài trợ, mà việc trả các quyền lợi thỏa thuận nhận được (các khoản bồi thường) phụ thuộc vào sự thành công của yêu cầu bồi thường của bên nhận tài trợ (một bên trong tranh chấp). [23]   3.2. Tài trợ của bên thứ ba “sensu lato” Mô hình TPF sensu stricto chỉ là mô hình cung cấp tài chính cho một bên trong tranh chấp, các nguồn tài trợ khác TPF sensu stricto có thể được gọi là TPF sensu lato . [24] Một định nghĩa mô tả TPF là “mọi hợp đồng có thể có mà trong đó khoản thanh toán theo hợp đồng liên quan đến số tiền thu được từ vụ kiện”. [25] Định nghĩa này cũng bao gồm thêm cả chi phí dự phòng của luật sư, các hợp đồng bảo hiểm (dù chúng được quản lý hay nắm giữ bởi các bên liên quan khác nhau). Định nghĩa này có những nét tương đồng với định nghĩa TPF của Lực lượng đặc nhiệm ICCA - Queen Mary được đề cập ở phần 1 của bài viết này. Một số hình thức của mô hình TPF sensu lato có thể kể đến như: (i) Tài trợ luật sư, (ii) Bảo hiểm chi phí pháp lý, (iii) Khoản vay, (iv) Chuyển nhượng yêu cầu bồi thường, và (v) Đóng góp hoặc hỗ trợ tài chính miễn phí được phân tích trong các phần tiếp theo của bài nghiên cứu.   3.2.1. Tài trợ luật sư Tài trợ luật sư được cho là nguồn TPF rõ ràng nhất vì luật sư (trong một số trường hợp và khu vực pháp lý nhất định) có thể đồng ý với khách hàng của họ rằng chỉ một phần chi phí (hoặc không mất phí) sẽ phải thanh toán trong quá trình tố tụng trọng tài và người đó chỉ nhận được thù lao khi kết quả giải quyết tranh chấp thành công. [26] Ba loại tài trợ luật sư có thể xác định là (i) Đại diện pháp lý pro bono , (ii) Thỏa thuận chi phí theo kết quả, và (iii) Thỏa thuận chi phí có điều kiện. Đại diện pháp lý pro bono [27] được biết đến là hình thức tài trợ chi phí luật sư miễn phí, ngoại trừ khoản hoàn trả của bên thua kiện tại các khu vực pháp lý quy định bên thua kiện trả phí luật sư cho bên thắng kiện. [28] Đại diện pháp lý pro bono không được coi là một loại hình TPF truyền thống. [29] Về thỏa thuận chi phí theo kết quả (contingency fee arrangements), được định nghĩa là “bất kỳ thỏa thuận nào trong đó phí luật sư phụ thuộc toàn bộ hoặc một phần vào sự thành công của khiếu nại”, [30] đồng nghĩa nếu không có kết quả thành công sẽ không nhận được bất kỳ khoản phí nào. [31] Thỏa thuận phí có điều kiện (conditional fee arrangements) cũng dựa vào kết quả tranh chấp, khác với thỏa thuận chi phí theo kết quả là dù khiếu nại không thành công thì vẫn nhận được một khoản phí theo thỏa thuận, nếu thành công thì ngoài khoản phí theo thỏa thuận còn nhận được khoản phí phụ cấp hay “phí thành công”. [32]   3.2.2. Bảo hiểm chi phí pháp lý Bảo hiểm chi phí pháp lý là một trong những loại TPF phổ biến nhất, được sử dụng trong tranh chấp trọng tài quốc tế, [33] bao gồm bảo hiểm chi phí pháp lý mang tính chất truyền thống và bảo hiểm chi phí pháp lý mang tính chất chuyên biệt.  Các hợp đồng bảo hiểm truyền thống sẽ chi trả cho đại diện pháp lý, phán quyết trùng với yêu cầu khiếu nại hoặc ngược lại, đôi khi là cả hai bên trong tranh chấp, [34] với đặc điểm chính là  thường có các điều khoản quy định chuyển giao một lượng đáng kể quyền kiểm soát vụ việc từ một bên của tranh chấp yêu cầu bồi thường sang công ty bảo hiểm. [35] Bên cạnh đó, còn có các hình thức bảo hiểm chuyên biệt có thể được mua trước hoặc sau khi xảy ra sự cố dẫn đến tranh chấp, gọi là bảo hiểm trước sự kiện (before-the-event) và bảo hiểm sau sự kiện (after-the-event) . [36]   3.2.3. Khoản vay Các khoản vay là nguồn tài chính được vay từ luật sư, công ty luật, ngân hàng hay các tổ chức tín dụng khác tài trợ cho một bên trong tranh chấp để nhận một phần trong kết quả có lợi. [37] Ưu điểm của loại hình này là người vay (một bên trong tranh chấp) giữ được quyền kiểm soát việc quản lý tranh chấp, không cần chia sẻ cho công ty bảo hiểm như đối với bảo hiểm chi phí pháp lý. Nhược điểm của khoản vay này là không giảm bớt được rủi ro thua kiện vì người vay phải trả lại số tiền đã vay bất kể quyết định cuối cùng của tranh chấp. [38]   3.2.4. Chuyển nhượng yêu cầu bồi thường Việc chuyển nhượng khiếu nại có thể xảy ra với nhiều lý do, ví dụ như sáp nhập, mua lại, thanh lý sau khi phá sản. [39] Cremades đã đưa ra một quan điểm về chuyển nhượng yêu cầu bồi thường: “Trong khi chuyển nhượng vụ kiện, người chuyển nhượng bán chính vụ kiện đó, thì trong việc tài trợ của bên thứ ba, người chuyển nhượng bán những “thành quả” có thể có của vụ kiện” . [40]   3.2.5. Đóng góp hoặc hỗ trợ tài chính miễn phí Cùng với các mô hình TPF với các nhà tài trợ hỗ trợ cho quá trình tố tụng trọng tài với mục đích lợi nhuận, có các quỹ, tổ chức (không là một bên trong tranh chấp) tài trợ không vì mục đích lợi nhuận cho một bên trong quá trình tố tụng trọng tài. [41] Những trường hợp này có thể được coi là quyên góp thay vì là các thỏa thuận tài trợ thông thường. Do đó, bên nhận được các khoản tài trợ, bất kể kết quả tố tụng ra sao có thể giữ lại các khoản tài trợ. [42] Ví dụ cho trường hợp này là vụ Philip Morris v. Uruguay được ICSID giải quyết, trong đó chiến dịch “Campaign for Tobacco-Free Kids” đã tài trợ về mặt tài chính cho Chính phủ Uruguay. [43]   4. Quy định của ICSID về tài trợ của bên thứ ba     Vào ngày 21 tháng 3 năm 2022, các Quốc gia Thành viên của Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế đã thông qua một cuộc sửa đổi toàn diện các quy tắc và quy định của mình, bao gồm các quy tắc tố tụng trọng tài của ICSID. [44] Được soạn thảo qua quá trình tham vấn trong 5 năm với sáu tài liệu làm việc, mục đích bao quát của việc sửa đổi là “hiện đại hóa, đơn giản hóa và hợp lý hóa các quy tắc”. “Các quy tắc và quy định của ICSID 2022” (2022 ICSID Rules and Regulations) được sửa đổi có hiệu lực vào ngày 01 tháng 7 năm 2022. [45] TPF nhận được sự quan tâm và được thảo luận sôi nổi trong những năm gần đây, [46] sự nổi lên của TPF trong tố tụng trọng tài đã gây ra nhiều mối lo ngại khác nhau, chủ yếu liên quan đến xung đột lợi ích có thể nảy sinh ra từ mối quan hệ giữa nhà tài trợ và trọng tài, luật sư hoặc các bên khác. [47] Điều này thúc đẩy các tổ chức trọng tài phát triển và làm rõ sự tồn tại của TPF. Các quy tắc, thể chế đề cập đến TPF có thể kể đến như: quy tắc trọng tài đầu tư SIAC (Điều 24(l))  và CIETAC (Điều 27) vào năm 2017, tiếp theo đó là quy tắc trọng tài HKIAC (Điều 44) vào năm 2018, quy tắc trọng tài đầu tư BAC (Điều 39) vào năm 2019, quy tắc trọng tài CAM (Điều 43) vào năm 2020, quy tắc trọng tài ICC (Điều 11(7)) và quy tắc trọng tài đầu tư VIAC (Điều 13a) vào 2021. [48] Quy định về TPF được ICSID nghiên cứu, xây dựng và bổ sung trong Các quy tắc và quy định của ICSID 2022, một phần dựa trên các tiền lệ này. [49]   4.1. Các điểm mới trong quy định về tài trợ của bên thứ ba trong ICSID Quy định về TPF được quy định tại Quy tắc 14 [50] về Quy tắc trọng tài ICSID (ICSID Arbitration Rules) . Sự khác biệt cơ bản từ các quy tắc nêu trên là mức độ yêu cầu tiết lộ thông tin, nghĩa là loại thỏa thuận nào nên được tiết lộ và mức độ những thỏa thuận đó nên được tiết lộ. Điều 14 quy định: Quy tắc 14(1) được trình bày có một số đặc điểm mới nổi bật chưa từng thấy ở những quy tắc trọng tài khác: Thứ nhất, Quy tắc trọng tài ICSID đưa ra định nghĩa theo hướng rộng về TPF, phản ánh sự đa dạng các thỏa thuận TPF được sử dụng trong thực tế trong khi một số quy tắc trọng tài khác không xác định (ví dụ: quy tắc HKIAC và CAM). [51] Việc đưa ra những điều kiện của một TPF giúp ngăn chặn các vấn đề có thể phát sinh từ trong việc giải thích về TPF trong khuôn khổ ICSID. Thứ hai, quy tắc 14(1) bao gồm các thỏa thuận trong định nghĩa TPF với đại diện các bên, chẳng hạn như thỏa thuận về phí dự phòng đối với cố vấn pháp lý (hay “ thù lao phụ thuộc vào kết quả của quá trình tố tụng” ), do đó mở rộng hơn phạm vi nghĩa vụ tiết lộ. [52] So với quy tắc trọng tài đầu tư của VIAC với định nghĩa chỉ bao gồm các thỏa thuận với những người không phải là một bên trong tranh chấp cũng như đại diện các bên, định nghĩa về TPF của ICSID trái ngược và có phạm vi bao quát hơn. Thứ ba, quy tắc 14(1) yêu cầu một bên tiết lộ tên của tổ chức hoặc cá nhân cuối cùng kiểm soát nhà tài trợ (nếu nhà tài trợ là pháp nhân). [53] Điều này đã được giới thiệu trong tài liệu làm việc lần thứ sáu để đảm bảo thêm “tính minh bạch về danh tính của nhà tài trợ” và “cho phép các trọng tài xác định chính xác bất kỳ xung đột lợi ích nào” liên quan đến “chủ sở hữu cuối cùng” của tổ chức tài trợ. [54] Điều khoản này được một số quốc gia và Liên minh Châu Âu viện dẫn, ban đầu bị Ban thư ký bác bỏ (tại tài liệu làm việc lần thứ năm) [55] bởi có nguy cơ tạo ra sự nhầm lẫn giữa các phiên dịch viên và trong mọi trường hợp, không đáp ứng được những lo ngại thực sự gặp phải trong thực tế (theo đó, không có bộ quy tắc trọng tài nào khác có quy định tương tự). [56] Quy tắc 14(1) yêu cầu tiết lộ tên của tổ chức hoặc cá nhân cuối cùng kiểm soát nhà tài trợ (nếu nhà tài trợ là pháp nhân) gặp phải nhiều ý kiến trái chiều, do thông tin về các nhà đầu tư của quỹ, đặc biệt là các quỹ tư nhân, là thông tin thương mại rất bí mật và nhạy cảm. [57] Quy tắc cũng yêu cầu tiết lộ nhiều thông tin từ nhà tài trợ hơn là từ chính bên nhận được tài trợ (là một bên trong tranh chấp), điều này không bắt buộc phải tiết lộ các cổ đông của họ. [58] Thứ tư, trong khi nhiều bộ quy tắc khác (ví dụ: quy tắc HKIAC, ICC và VIAC) thường đề cập đến việc tiết lộ danh tính của nhà tài trợ, Quy tắc 14 của quy tắc trọng tài ICSID quy định rõ ràng về thông báo bằng văn bản, phải bao gồm “tên và địa chỉ” của nhà tài trợ để tránh xảy ra bất kỳ nhầm lẫn nào. [59]   4.2. Vấn đề tiết lộ thỏa thuận tài trợ Theo quy định của Quy tắc 14(4): “Tòa trọng tài có thể ra lệnh tiết lộ thêm thông tin liên quan đến thỏa thuận tài trợ và bên không cung cấp tài chính theo Quy tắc 36(3)” , trong đó, Quy tắc 36(3) quy định “Tòa trọng tài có thể yêu cầu một bên xuất trình tài liệu hoặc bằng chứng khác nếu thấy cần thiết ở bất kỳ giai đoạn tố tụng nào”. [60] Quy định như vậy và không có thêm quy định về các trường hợp nào là cần thiết tạo ra sự mơ hồ và gây khó khăn trong quá trình thực hiện.   Do đó, xây dựng các điều khoản, cơ chế liên quan đến việc tiết lộ các tài liệu, thông tin theo yêu cầu của tòa trọng tài một cách có hệ thống là điều cần thiết, cũng là một điểm cần cải thiện trong quy định về TPF trong quy tắc ICSID. Các đề xuất của UNCITRAL năm 2021 về TPF trong ISDS gợi ý việc tiết lộ các thông tin một cách có hệ thống về “thỏa thuận tài trợ và các điều khoản liên quan”, [61] hay Quy tắc Trọng tài Đầu tư BAC năm 2019 yêu cầu các bên chỉ tiết lộ rằng nhà tài trợ bên thứ ba có cam kết chi trả trách nhiệm pháp lý về các chi phí bất lợi hay không. [62] Các quy tắc của các tổ chức trọng tài như ICC và HKIAC không trao cho tòa trọng tài bất kỳ quyền hạn nào liên quan đến bất kỳ thỏa thuận tài trợ nào. [63] Như vậy, so với quy tắc của một số tổ chức trọng tài, quy tắc của ICSID trao cho tòa trọng tài nhiều quyền hạn hơn trong việc yêu cầu các bên cung cấp tài liệu, thông tin đến tài trợ của bên thứ ba. Điều này có ưu điểm là cho phép tòa trọng tài tiếp cận bất kỳ thông tin, tài liệu cần thiết trong quá trình tố tụng. Tuy nhiên, việc cho phép tòa trọng tài tiếp cận các tài liệu, thông tin gần như không có giới hạn do không quy định những trường hợp nào là cần thiết có thể ảnh hưởng đến việc tài trợ của bên thứ ba. Những chính sách được cân nhắc làm tiền đề cho nghĩa vụ tiết lộ thông tin theo quy định của ICSID trong bộ quy tắc năm 2022 bao gồm giả định rằng bên được tài trợ có thể gặp khó khăn về tài chính, do đó họ có thể không tuân thủ phán quyết (bao gồm chi phí bồi thường ở trường hợp có kết quả bất lợi trong quá trình phân xử trọng tài). [64] Hơn nữa, trong trường hợp nhà tài trợ không có nghĩa vụ về trả các khoản chi phí bất lợi (đồng nghĩa với việc chỉ tài tài trợ các chi phí trong quá trình tố tụng trọng tài mà không tài trợ cho các chi phí bất lợi như bồi thường), có thể được hưởng lợi từ các điều khoản chấm dứt để tránh trách nhiệm phát sinh từ phán quyết đó. [65] Do đó, việc tiết lộ thỏa thuận tài trợ cho phép đánh giá mức độ quyền và nghĩa vụ của nhà tài trợ có thể là hợp lý để bảo vệ bên không được tài trợ. [66]   5. Kết luận TPF có tiềm năng phát triển trong tương lai là vô cùng lớn, TPF cũng nhận được sự quan tâm với nhiều vấn đề còn chưa được thống nhất cùng các quan điểm khác nhau. Các điều khoản mới của Quy tắc trọng tài ICSID về TPF được đón nhận bởi chúng giải quyết điểm quan trọng của xung đột lợi ích với độ chính xác cao hơn các bộ quy tắc khác (ngoài một số vấn đề cần hoàn thiện hơn), đồng thời duy trì cách tiếp cận cân bằng và hiện đại đối với vấn đề tế nhị về tiết lộ các thông tin liên quan đến nguồn tài trợ. Tuy nhiên, các vấn đề liên quan đến TPF vẫn cần được nghiên cứu thêm để hoàn thiện và phát triển hơn, đảm bảo quyền tiếp cận công lý trong tố tụng trọng tài.   DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] Sinh viên Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao. [2] Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). Xem thêm tại S. Seidel, ‘Third Party Capital Funding Of International Arbitration Claims: An Awakening And A Future’ (Financier Worldwide, July 2012) < https://www.financierworldwide.com/july-2012-issue > truy cập ngày 19/4/2024; M. Rodak, ‘It’s about Time: A System Thinking Analysis of the Litigation Finance Industry and Its Effect on Settlement’ [2006] 155 U. Pa. L. Rev. 504; E. De Brabandere and J. Lepeltak, ‘Third Party Funding in International Investment Arbitration’ (Grotius Centre Working Paper Series N°2012/1, 2012) < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2078358 > truy cập ngày 19/4/2024. [3] Châu Huy Quang, ‘Tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài và tố tụng tòa án trong tranh chấp thương mại’ [2022] 7 Luật sư Việt Nam 23, trang 24. [4] Châu Huy Quang, ‘Tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài và tố tụng tòa án trong tranh chấp thương mại’ [2022] 7 Luật sư Việt Nam 23, trang 24. [5] Bernard Hanotiau and Antonias Dimolitsa, Third-party Funding in International Arbitration - Institute Dossier X (ICC Publication 2014), trang 95. [6] Châu Huy Quang, ‘Tài trợ của bên thứ ba trong tố tụng trọng tài và tố tụng tòa án trong tranh chấp thương mại’ [2022] 7 Luật sư Việt Nam 23, trang 24. [7] Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). [8] Bernard Hanotiau and Antonias Dimolitsa, Third-party Funding in International Arbitration - Institute Dossier X (ICC Publication 2014), trang 95. Xem thêm tại Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). [9] Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform), Forty-third session (Vienna, 5–16 September 2022), ‘Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS), Draft provisions on procedural reform’, (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), 11 July 2022) < https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/wp_219_-_draft_provisions_on_procedural_reform_.pdf >  truy cập ngày 20/4/2024. [10] Hussein Haeri, Giacomo Gasparotti and Clàudia Baró Huelmo, ‘Third-Party Funding in International Arbitration’ (Global Arbitration Review, 30 December 2022) < https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-ma-arbitration/4th-edition/article/third-party-funding-in-international-arbitration > truy cập ngày 20/4/2024. [11] Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform), Forty-third session (Vienna, 5–16 September 2022), ‘Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS), Draft provisions on procedural reform’, (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), 11 July 2022) < https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/wp_219_-_draft_provisions_on_procedural_reform_.pdf >  truy cập ngày 20/4/2024. [12] Hussein Haeri, Giacomo Gasparotti and Clàudia Baró Huelmo, ‘Third-Party Funding in International Arbitration’ (Global Arbitration Review, 30 December 2022) < https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-ma-arbitration/4th-edition/article/third-party-funding-in-international-arbitration > truy cập ngày 20/4/2024. [13] International Council for Commercial Arbitration, ‘Report of the ICCA-Queen Mary task force on third-party funding in International Council for Commercial Arbitration (ICCA)’ (International Council for Commercial Arbitration, April 2018) < https://cdn.arbitration-icca.org/s3fs-public/document/media_document/Third-Party-Funding-Report%20.pdf >   truy cập ngày 20/4/2024. [14] Việc đưa bảo hiểm, phí bảo hiểm hay các hình thức khác tương đương vào định nghĩa TPF là chủ đề được tranh tranh luận cả trong và ngoài Lực lượng đặc nhiệm của ICCA - Queen Mary. Xem thêm James Clanchy, ‘Whatever happened to third-party funding in international arbitration?’ (LexisNexis, 21 October 2019), < https://www.lexisnexis.co.uk/blog/dispute-resolution/whatever-happened-to-third-party-funding-in-international-arbitration > truy cập ngày 20/4/2024. [15] Hussein Haeri, Giacomo Gasparotti and Clàudia Baró Huelmo, ‘Third-Party Funding in International Arbitration’ (Global Arbitration Review, 30 December 2022) < https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-ma-arbitration/4th-edition/article/third-party-funding-in-international-arbitration > truy cập ngày 20/4/2024. [16] Như trên. [17] Như trên. Xem thêm Oliver Gayner, Alistair Croft, Anna Stier and Kate Hurford, ‘Third-party funding for international arbitration claims: overview’ (Practical Law UK, 2020) < https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/0-521-2902?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true > truy cập ngày 20/4/2024. [18] Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). [19] Có khả năng các nhà tài trợ không có một động cơ tài trợ duy nhất là các lợi ích tài chính thuần túy, ví dụ như gây tổn hại cho bên đối lập (bên không được tài trợ). Xem thêm  Bernard Hanotiau and Antonias Dimolitsa, Third-party Funding in International Arbitration - Institute Dossier X (ICC Publication 2014). [20] Jean E. Kalicki, Amy Endicott and Natalia Giraldo-Carrillo, ‘ Third-Party Funding in Arbitration: Innovation and Limits in Self-Regulation (Part 1 of 2) ’ (Kluwer Arbitration Blog, 13 March 2012) < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2012/03/13/third-party-funding-in-arbitration-innovation-and-limits-in-self-regulation-part-1-of-2/ > truy cập ngày 20/4/2024. [21] Maya Steinitz, ‘Whose Claim Is This Anyway? Third-Party Litigation Funding’ [2011]  The University of Iowa College of Law Legal Studies Research Paper Series 1268, trang 1275-1276. [22] Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). [23] Lisa Bench Nieuwveld, Victoria Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration (Second Edition, Kluwer Law International 2017). [24] Như trên. [25] Maxi Scherer, Aren Goldsmith and Camille Fléchet, ‘Third Party Funding in International Arbitration in Europe: Part 1 – Funders’ Perspectives’ [2013] No. 164/2013 Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies Research Paper 207, trang 209. [26] Bernard Hanotiau and Antonias Dimolitsa, Third-party Funding in International Arbitration - Institute Dossier X (ICC Publication 2013), trang 70. [27] Đại diện pháp lý pro bono bao gồm việc luật sư chịu mọi chi phí liên quan đến đại diện cho khách hàng của họ (một bên trong tranh chấp) mà không có kỳ vọng về việc trả thù lao. [28]  Lisa Bench Nieuwveld, Victoria Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration (Second Edition, Kluwer Law International 2017). [29] Lý do đại diện pháp lý pro bono không được coi là một loại hình TPF truyền thống vì trong trường hợp này không xảy ra việc di chuyển tiền từ luật sư đại diện đến một bên trong tranh chấp là khách hàng của họ. Và cũng cần lưu ý rằng rất khó có khả năng đại diện pháp lý pro bono đóng bất kỳ vai trò nào trong một vụ tranh chấp trọng tài quốc tế. Xem thêm tại  Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). [30] Jennifer A. Trusz, ‘Full Disclosure? Conflicts of Interest Arising from Third-Party Funding in International Commercial Arbitration’ (The Georgetown law journal, August 2013) < https://www.researchgate.net/publication/297330422_Full_Disclosure_Conflicts_of_Interest_Arising_from_Third-Party_Funding_in_International_Commercial_Arbitration > truy cập ngày 21/4/2024. [31] Herbert M. Kritzer, Risks, reputations, and rewards: contingency fee legal practice in the United States (Stanford University Press 2004), trang 258-259. [32] Clive Bowman, Kate Hurford and Susanna Khouri, ‘Third party funding in international commercial and treaty arbitration – a panacea or a plague? A discussion of the risks and benefits of third party funding’(2011) Transnational Dispute Management < https://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1747 > truy cập ngày 21/4/2024. [33] Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). Xem thêm Maya Steinitz, ‘Whose Claim Is This Anyway? Third-Party Litigation Funding’ [2011]  The University of Iowa College of Law Legal Studies Research Paper Series 1268, trang 1293-1294. [34] Maya Steinitz, ‘Whose Claim Is This Anyway? Third-Party Litigation Funding’ [2011]  The University of Iowa College of Law Legal Studies Research Paper Series 1268, trang 1295-1296. [35] Như trên. Xem thêm Lisa Bench Nieuwveld, Victoria Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration (Second Edition, Kluwer Law International 2017); D. Richmond, ‘Other People’s Money: the Ethics of the Litigation Funding’ [2005] Mercer Law Review, trang 651-652, 659-664. [36] Marco de Morpurgo , ‘A Comparative Legal and Economic Approach to Third-Party Litigation Funding’ [2011] 19 Cardozo Journal of International and Comparative Law 343, trang 353. [37] Marco de Morpurgo , ‘A Comparative Legal and Economic Approach to Third-Party Litigation Funding’ [2011] 19 Cardozo Journal of International and Comparative Law 343, trang 356-357. [38] Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). [39] Bernardo M. Cremades, ‘Third party litigation funding: investing in arbitration’, (2011) Transnational Dispute Management 12 < https://s3.amazonaws.com/cdn.curtis.com/news-attachments/TDM.pdf > truy cập ngày 21/4/2024. [40] Như trên. [41] Thibault De Boulle, ‘Third-Party Funding” in International Commercial Arbitration’ (Master thesis, Faculty of Law Ghent University 2014). [42] Bernardo M. Cremades, ‘Third party litigation funding: investing in arbitration’, (2011) Transnational Dispute Management 12 < https://s3.amazonaws.com/cdn.curtis.com/news-attachments/TDM.pdf > truy cập ngày 21/4/2024. [43] FTR Holding SA, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay , ICSID Case No. ARB/10/7. [44] International Centre for Settlement of Investment Disputes, ‘ICSID Rules and Regulations Amendment’ (International Centre for Settlement of Investment Disputes, 01 July 2022) < https://icsid.worldbank.org/resources/rules-amendments > truy cập ngày 22/4/2024. [45] Như trên. [46] Alberto Favro , ‘ New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding ’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ > truy cập ngày 22/4/2024. [47] Như trên. [48] Như trên. [49] Như trên. [50] Nội dung Quy tắc 14: Thông báo về tài trợ của bên thứ ba (1) Một bên phải gửi thông báo bằng văn bản tiết lộ tên và địa chỉ của bất kỳ bên nào không phải là bên mà bên đó, trực tiếp hoặc gián tiếp, đã nhận được tiền để theo đuổi hoặc bảo vệ thủ tục tố tụng thông qua quyên góp hoặc trợ cấp, hoặc để đổi lấy thù lao phụ thuộc vào kết quả của quá trình tố tụng ("tài trợ của bên thứ ba"). Nếu bên không cung cấp tài chính là pháp nhân thì thông báo sẽ bao gồm tên của những người và tổ chức sở hữu và kiểm soát pháp nhân đó. (2) Một bên sẽ gửi thông báo nêu tại khoản (1) cho Tổng thư ký khi đăng ký yêu cầu phân xử bằng trọng tài, hoặc ngay sau khi ký kết thỏa thuận tài trợ của bên thứ ba sau khi đăng ký. Bên đó phải thông báo ngay cho Tổng thư ký về bất kỳ thay đổi nào đối với thông tin trong thông báo. (3) Tổng thư ký sẽ chuyển thông báo tài trợ của bên thứ ba và bất kỳ thông báo nào về những thay đổi đối với thông tin trong thông báo đó cho các bên và tới bất kỳ trọng tài nào được đề xuất bổ nhiệm hoặc chỉ định trong quá trình tố tụng nhằm mục đích hoàn thành tuyên bố của trọng tài được yêu cầu theo Quy tắc 19(3) (b). (4) Tòa trọng tài có thể ra lệnh tiết lộ thêm thông tin liên quan đến thỏa thuận tài trợ và bên không cung cấp tài chính theo Quy tắc 36(3).” [51] Alberto Favro , ‘ New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding ’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ > truy cập ngày 22/4/2024. [52] Như trên. [53]  ICSID Arbitration Rules 2022, Quy tắc 14(1). [54] Alberto Favro , ‘ New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding ’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ > truy cập ngày 22/4/2024. [55] International Centre for Settlement of Investment Disputes, ‘Working Paper #5: Proposals for Amendment of the ICSID Rules’ (International Centre for Settlement of Investment Disputes, June 2021) < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/WP%205-Volume1-ENG-FINAL.pdf > truy cập ngày 22/4/2024. [56] Alberto Favro , ‘ New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding ’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ > truy cập ngày 22/4/2024. [57] Kirstin Dodge, Jonathan Barnett, Lucas Macedo, Patryk Kulig and Maria Victoria Gomez, ‘Can Third-Party Funding Find the Right Place in Investment Arbitration Rules?’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/31/can-third-party-funding-find-the-right-place-in-investment-arbitration-rules/ > truy cập ngày 22/4/2024. [58] Alberto Favro , ‘ New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding ’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ > truy cập ngày 22/4/2024. [59] Như trên. [60]  ICSID Arbitration Rules 2022, Quy tắc 36(3). [61] UNCITRAL, ‘ Draft provisions on third-party funding ’ [2021] < https://view.officeapps.live.com/op/view.aspx?src=https%3A%2F%2Ffiles.lbr.cloud%2Fpublic%2F2021-05%2F210506_tpf_initial_draft_for_comments%2520%25283%2529.docx%3FPHsAkVH01Zhcf6uWeSmSKl2xsOQk0NsQ&wdOrigin=BROWSELINK > truy cập ngày 22/4/2024. [62] Beijing Arbitration Commission Arbitration Rules 2019. [63] Alberto Favro , ‘ New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding ’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ > truy cập ngày 22/4/2024. [64] Như trên. [65]   Như trên. Xem thêm Jean E . Kalicki, ‘Security for Costs in International Arbitration’ [2006] Transnational Dispute Management < https://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=827 > truy cập ngày 23/4/2024.   [66] Alberto Favro, ‘ New ICSID Arbitration Rules: A Further Step in The Regulation of Third-Party Funding ’ [2022] Kluwer Arbitration Blog < https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/06/03/new-icsid-arbitration-rules-a-further-step-in-the-regulation-of-third-party-funding/ > truy cập ngày 22/4/2024.

Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores. Tác giả: Ngô Gia Bảo [1] , Trần Ngọc Mai [2] , Hoàng Hải Vân [3]   Tóm tắt: Khi xem xét giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, khả năng thi hành phán quyết là một yếu tố quan trọng. Miễn trừ quốc gia được coi là một ngoại lệ ngăn một phán quyết trọng tài có thể được thi hành nếu như phán quyết đó được cho là vi phạm các nguyên tắc về miễn trừ quốc gia. Việc Công ước ICSID không trực tiếp quy định về ngoại lệ liên quan tới miễn trừ quốc gia đã tạo ra “gót chân Asin” cho cơ chế giải quyết tranh chấp này. Chính vì vậy, việc tìm ra một giải pháp để có thể vừa cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư và vấn đề về miễn trừ quốc gia vẫn luôn để lại nhiều khó khăn, thử thách bởi việc lạm dụng miễn trừ quốc gia sẽ làm giảm sức nặng của phán quyết trọng tài. Trong bài nghiên cứu này, nhóm tác giả sẽ tập trung làm rõ các khái niệm liên quan, mối tương quan giữa việc thi hành phán quyết trọng tài và miễn trừ quốc gia theo quy định hiện hành, làm rõ xu hướng giải quyết của các án lệ có liên quan tới đề tài trên đồng thời tổng hợp một số giải pháp đề xuất để giải quyết khoảng trống pháp lý này.   Từ khóa: phán quyết trọng tài, thi hành phán quyết, miễn trừ quốc gia, ICSID.   1. Dẫn nhập Trong bối cảnh ngày nay, khi việc đầu tư nước ngoài ngày càng phổ biến và các tranh chấp liên quan đến đầu tư giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận trở nên phức tạp, vấn đề về khả năng thi hành phán quyết trở thành một thách thức quan trọng. Chính vì vậy, việc hiểu rõ mối quan hệ giữa nguyên tắc miễn trừ quốc gia và quy trình thi hành phán quyết trọng tài là vô cùng quan trọng để tạo ra một hệ thống pháp luật quốc tế hiệu quả và đảm bảo sự công bằng cho cả hai bên tham gia. Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư, hay ICSID, được thành lập dưới Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của quốc gia khác (hay còn gọi là ‘Công ước ICSID’). Công ước ICSID có hiệu lực vào năm 1966 và tới nay đã được ký và phê chuẩn bởi 158 quốc gia. Công ước ICSID được cho là sở hữu các quy định tương đối toàn diện trong vấn đề thi hành các phán quyết trọng tài về đầu tư nhưng lại không có bất kỳ hướng dẫn nào trong ngoại lệ về miễn trừ quốc gia. Công ước này để lại khoảng trống về quyền miễn trừ cho luật pháp quốc gia điều chỉnh và chính điều này đã gây ra trở ngại cho các nhà đầu tư khi cố gắng thi hành phán quyết trọng tài có lợi cho mình. Bài nghiên cứu này sẽ tập trung vào phân tích các khái niệm và quy định liên quan, thực tiễn xử lý có liên quan tới miễn trừ quốc gia trong quá trình thi hành phán quyết trọng tài và giải pháp cho khoảng trống về mặt quy định trong Công ước ICSID cho vấn đề trên.   2. Mối tương quan giữa miễn trừ quốc gia và việc thi hành phán quyết trọng tài theo Công ước ICSID 2.1. Khái quát chung về quyền miễn trừ quốc gia Quyền miễn trừ hay quyền miễn trừ quốc gia là một nguyên tắc của luật tập quán quốc tế, được coi là một thông lệ về mặt bản chất mà không cần tới sự tồn tại của các điều ước quốc tế và được áp dụng một cách phổ biến và rộng rãi [4] . Về mặt bản chất, quyền miễn trừ quốc gia là một quy định của luật pháp quốc tế nhằm hỗ trợ cho các quốc gia hay người đại diện của các quốc gia đó thực hiện các chức năng công cộng mà không bị kiện hoặc khởi tố bởi tòa án nước ngoài. Lịch sử pháp điển hóa của quyền miễn trừ quốc gia cũng được ghi nhận trong một số điều ước quốc tế, một số công ước nổi bật có thể kể đến là Công ước Liên hợp quốc về Quyền miễn trừ thẩm quyền của Quốc gia và Tài sản quốc gia năm 2004 hay Công ước Châu Âu về Quyền miễn trừ quốc gia năm 1972. Bắt nguồn từ quyền miễn trừ gắn liền với các sứ giả khi thực hiện các chuyến thăm nước ngoài, đồng thời phản ánh trong cụm từ La-tinh ‘ Par in parem non habet imperium ’ (không có kẻ ngang quyền nào đứng trên kẻ ngang quyền khác) [5] , quyền miễn trừ quốc gia trong Tư pháp quốc tế gồm hai nội dung: quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ về tài sản. Cụ thể, quốc gia sẽ không bị mang ra xét xử tại tòa án, không bị áp dụng các biện pháp đảm bảo sơ bộ; không bị áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án; tài sản của quốc gia là bất khả xâm phạm. [6] Quyền miễn trừ quốc gia cũng có hai cách tiếp cận khác nhau: học thuyết miễn trừ tuyệt đối (absolute immunity) và học thuyết miễn trừ tương đối (restrictive immunity). Học thuyết miễn trừ tuyệt đối xuất phát từ thế kỷ 18 và 19, theo đó chủ quyền hoàn toàn được miễn trừ khỏi quyền tài phán của nước ngoài trong mọi trường hợp và trong bất kỳ hoàn cảnh nào. [7] Học thuyết này đề cập tới đặc quyền và ngoại lệ được cấp bởi một quốc gia thông qua bộ máy tư pháp để giải quyết các thủ tục tố tụng, tịch thu tài sản hoặc thi hành phán quyết. Tuy nhiên, trên thực tế ngày càng nhiều quốc gia bắt đầu tiếp cận theo hướng tương đối, cho phép thực thi quyền tài phán với các chủ thể phi nhà nước. Năm 1950, tòa án tối cao của Áo kết luận rằng trong bối cảnh các quốc gia ngày càng tham gia nhiều hơn vào lĩnh vực thương mại thì học thuyết cổ điển về miễn trừ tuyệt đối đã mất đi ý nghĩa và không còn là một quy tắc của luật quốc tế nữa. Ngoài ra, vào năm 1952, Bộ Ngoại giao Hoa Kỳ trong thư Tate đã tuyên bố rằng với sự tăng cường tham gia của chính phủ vào hoạt động thương mại, cùng với sự thay đổi về quan điểm của các quốc gia khác về học thuyết miễn trừ tuyệt đối thì việc thay đổi là cần thiết và Hoa Kỳ sẽ áp dụng học thuyết miễn trừ tương đối. [8] Học thuyết miễn trừ hạn chế được ưu tiên hơn trong các giao dịch xuyên quốc gia để tạo ra một sân chơi công bằng giữa một thực thể tư nhân và một thực thể có chủ quyền. Việc này cho phép một thực thể tư nhân có được sự bảo đảm khi tham gia vào một giao dịch với nhà nước. Nếu không có ngoại lệ này, các thực thể tư nhân sẽ gần như không thể theo đuổi các yêu sách chống lại một bên có chủ quyền. [9]   2.2. Quyền miễn trừ quốc gia trong việc thi hành phán quyết trọng tài về đầu tư nói chung và công ước ICSID nói riêng 2.2.1. Miễn trừ quốc gia trong việc thi hành các phán quyết trọng tài về đầu tư Quyền miễn trừ quốc gia đóng vai trò như một rào cản về mặt thủ tục nhằm bảo đảm cho các quốc gia và đại diện của họ sẽ được miễn trừ khỏi quyền tài phán của tòa án của các quốc gia khác. Các nước có thể yêu cầu quyền miễn trừ ở hai giai đoạn tố tụng: miễn trừ tài phán và miễn trừ thi hành. Câu hỏi liên quan đến quyền miễn trừ thi hành sẽ không nảy sinh trừ khi nguyên đơn (trong bối cảnh này là nhà đầu tư) nhận được phán quyết từ tòa án hoặc phán quyết trọng tài có lợi cho mình và cố gắng để thi hành phán quyết đó. [10] Tuy nhiên, trong các hợp đồng nhượng quyền và hiệp định đầu tư, các quốc gia đã đồng ý thành lập tòa trọng tài quốc tế để các nhà đầu tư nước ngoài có thể yêu cầu sự giúp đỡ. Vì vậy, việc tách rời quyền miễn trừ tài phán khỏi quyền miễn trừ thi hành dường như trở nên thiếu phù hợp với mục đích tạo ra một diễn đàn cho nhà đầu tư nước ngoài. [11] Miễn trừ thi hành cho phép bị đơn ngay cả khi thua trong một vụ kiện giữa Nhà nước và nhà đầu tư cũng hoàn toàn có khả năng không chi trả khoản tiền đền bù trong phán quyết chống lại họ, ngay cả khi việc đó là vi phạm các nghĩa vụ quốc tế. Giáo sư Sompong Sucharitkul - Báo cáo viên đặc biệt cho dự án của Ủy ban Luật pháp quốc tế ILC về việc pháp điển hóa luật miễn trừ quốc gia, đã mô tả quyền miễn trừ thi hành của Nhà nước như “thành trì cuối cùng” của quyền miễn trừ quốc gia. Nhà đầu tư giành phần thắng trong vụ kiện với các quốc gia đang dần cảm thấy như họ mất đi vũ khí chiến đấu tại chính thành trì ấy. Trở ngại của nhà đầu tư trong việc thu hồi tài sản càng trở nên rõ rệt khi một số quốc gia từ chối việc chi trả khoản tiền đền bù trong phán quyết chống lại họ. [12] Lý do chính để duy trì quyền miễn trừ thi hành là vì một số tài sản của Nhà nước, như dự trữ của ngân hàng trung ương hoặc tài sản quân sự và ngoại giao, là thiết yếu cho hoạt động kinh doanh của chính phủ và không thể bị tịch thu. [13] Trên thực tế, chỉ trong trường hợp khi vụ việc được xét xử tại nơi mà tòa án công nhận về quyền miễn trừ thi hành, khi đó tòa án mới xét đến tài sản mà nhà đầu tư yêu cầu tịch thu là tài sản dùng cho hành vi nhà nước hay tài sản dùng cho hành vi thương mại. Bởi nếu một hành vi được cho là hành vi nhà nước, thì tài sản được dùng để phục vụ cho hành vi ấy sẽ không thể bị tịch thu. Mặc dù vậy, trong thời đại ngày nay khi ngày càng có nhiều giao dịch thương mại giữa chính phủ và nhà đầu tư, câu hỏi đặt ra ở đây là làm thế nào để có thể phân biệt giữa hành vi nhà nước và hành vi thương mại. Bởi, dù định nghĩa của hành vi thương mại đã được ghi nhận trong văn bản pháp lý, nhưng ranh giới giữa hai loại hành vi này vẫn không quá rõ ràng và khó để xác định chắc chắn một hành vi thương mại [14] , đôi khi nó còn có thể phụ thuộc vào cách lý giải của các tòa tùy thuộc vào vụ việc.  Điều 2(1)(c) [15] của Công ước Liên hợp quốc về Miễn trừ quốc gia năm 2004 định nghĩa “hành vi thương mại” là: (i) Bất cứ hợp đồng thương mại hay giao dịch thương mại vì mục đích mua hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ; (ii) Bất cứ hợp đồng cho vay hoặc giao dịch có tính chất tài chính, bao gồm bất cứ nghĩa vụ bảo ẩm hoặc bồi thường nào liên quan những khoản vay hoặc giao dịch trên; (iii) Bất cứ hợp đồng hoặc giao dịch nào khác mang tính chất thương mại, công nghiệp, buôn bán hoặc chuyên môn, nhưng không bao gồm hợp đồng lao động của các cá nhân; Đồng thời, Điều 2(2) [16] của Công ước cũng quy định rằng: “Để xác định liệu một hợp đồng hay một giao dịch có phải là ‘một giao dịch thương mại’ theo khoản 1(c) hay không, cần xem xét chủ yếu đến bản chất của hợp đồng hay giao dịch đó, nhưng mục đích cũng nên được xem xét đến nếu các bên giao kết hợp đồng hay giao dịch đồng ý, hoặc nếu, trong thực tiễn của Quốc gia sở tại, mục đích đó là yếu tố có liên quan trong việc xác định tính chất phi-thương mại của hợp đồng hay giao dịch.” Vậy, để xác định liệu giao dịch của nhà nước có phải là hành vi thương mại hay không còn phụ thuộc vào bản chất của hợp đồng và mục đích của hợp đồng trong trường hợp các bên ký kết đồng ý. Nếu giao dịch của nhà nước là hành vi chính phủ, vậy thì tài sản được sử dụng để phục vụ cho hành vi đó sẽ được hưởng quyền miễn trừ thi hành, nhưng nếu là hành vi thương mại, thì tài sản được dùng cho hành vi thương mại đó sẽ không được hưởng quyền miễn trừ. Điều 10(3) [17] quy định thêm rằng: Trường hợp doanh nghiệp nhà nước hoặc tổ chức khác được thành lập bởi một quốc gia có tư cách pháp nhân độc lập và có khả năng:  (a) khởi kiện hoặc bị kiện; Và  (b) có được, sở hữu hoặc chiếm hữu và định đoạt tài sản, bao gồm cả tài sản mà Quốc gia đó cho phép vận hành hoặc quản lý,  tham gia vào một thủ tục tố tụng liên quan đến một giao dịch thương mại trong đó thực thể đó được tham gia, quyền miễn trừ khỏi quyền tài phán mà Quốc gia đó được hưởng sẽ không bị ảnh hưởng. Tức, khi một doanh nghiệp hoặc công tư có vốn đầu tư nhà nước có sai phạm trong quá trình tham gia giao dịch thương mại, quốc gia đó vẫn sẽ được hưởng quyền miễn trừ khỏi quyền tài phán, bởi nó được xem là tài sản thuộc về quốc gia và không thể bị tước đoạt. Bên cạnh đó, như đã đề cập ở trên, việc xác định loại hành vi vẫn luôn gặp khó khăn bởi sự không nhất quán trong việc áp dụng. Lý do chính là do các tòa án trong nước khác nhau có cách tiếp cận khác nhau cũng dẫn đến các sự khác biệt giữa các phán quyết. Cũng chính vì sự khó phân biệt giữa những chủ thể trên và sự không nhất quán trong việc áp dụng Công ước, khả năng nhà nước viện dẫn thành công quyền miễn trừ thi hành là rất cao. Đi đôi với đó là khả năng khó có thể đòi được bồi thường của các nhà đầu tư khi tranh chấp xảy ra khi các quốc gia viện dẫn quyền miễn trừ.   2.2.2. Miễn trừ quốc gia trong việc thi hành phán quyết của Công ước ICSID Nếu sự công nhận và thi hành phán quyết trọng tài dưới quy định của Công ước New York bắt nguồn từ nội luật của các quốc gia về trọng tài thì ngược lại, Công ước ICSID cung cấp một hệ thống trọng tài quốc tế có tính toàn diện và tự chủ. Mục tiêu của các nhà soạn thảo nên Công ước là thiết lập một hệ thống tài phán độc quyền và khép kín, tách biệt với luật pháp quốc gia. Đối với Công ước ICSID, chúng ta sẽ không cần bàn tới quyền miễn trừ tài phán bởi Điều 25 đã quy định rất rõ rằng các Quốc gia thành viên không thể viện dẫn quyền miễn trừ tài phán khi họ đã đồng ý với thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID. [18] Tuy nhiên, sự thật rằng các phán quyết từ thủ tục tố tụng của ICSID vẫn liên quan tới các bên thuộc các trường phái pháp luật khác nhau mà Công ước vẫn bắt buộc cần tới sự hỗ trợ tư pháp của các tòa án quốc gia trong việc công nhận và thi hành các phán quyết của nó. Về vấn đề này, chúng ta cần đặc biệt chú ý tới Điều 53, 54 và 55 trong Công ước ICSID. [19] Điều 54(1) [20] quy định rằng “Mỗi Quốc gia ký kết sẽ công nhận phán quyết được đưa ra theo Công ước này là có tính ràng buộc và thực thi các nghĩa vụ về tài chính do phán quyết đó áp đặt trong lãnh thổ của mình như thể đó là phán quyết cuối cùng.” Điều khoản này được xem như điều khoản chứa đựng ý chí cốt lõi của Công ước ICSID vì nó mang đến tính bắt buộc thực thi của phán quyết và tôn trọng quyền tài phán của các quốc gia thành viên, giúp cho lợi ích của các bên được cân bằng. Bởi theo quy định của Điều 27(1) [21] cho phép các nhà đầu tư có thể tìm kiếm sự bảo vệ ngoại giao từ chính phủ của họ và chính phủ đó có thể đưa ra yêu sách quốc tế trước Tòa án Công lý Quốc tế, trong khi các quốc gia nhận đầu tư thì không thể làm như vậy. Nên Điều 54 được xem như là một phương thức giúp các quốc gia có thể đòi lại quyền lợi của mình khi các bên đầu tư vi phạm. Để bổ sung thêm vào đó thì Điều 54(3) [22] quy định rằng việc thi hành phán quyết của Công ước ICSID sẽ được điều chỉnh theo luật pháp địa phương và Điều 55 (theo cách giải thích của Điều 54) nêu rõ rằng Công ước ICSID sẽ không tìm cách sửa đổi luật của các quốc gia ký kết liên quan đến quyền miễn trừ khỏi việc thực thi. [23] Đây có thể xem như sự khẳng định rằng Công ước không loại bỏ quyền miễn trừ của các quốc gia mà để ngỏ cách áp dụng quyền miễn trừ quốc gia cho Tòa án của quốc gia. Cần phải nhấn mạnh, việc công nhận phán quyết trọng tài và thực thi phán quyết trọng tài là hai vấn đề khác nhau. Và thông thường, khi đề cập đến quyền miễn trừ quốc gia, các quốc gia thường viện dẫn quyền này để miễn trừ thi hành chứ hiếm khi dùng để miễn trừ xét xử. [24] Từ Điều 54 và 55 đã đề cập ở trên, ta có thể thấy rằng Điều 55 dường như chỉ đang bổ sung thêm trường hợp cho Điều 54 rằng các quốc gia có thể viện dẫn quyền miễn trừ thi hành và không một bên nào có khả năng tước đoạt tài sản của quốc gia. Nhiều học giả cho rằng Điều 55 được tạo ra vì việc loại bỏ hoàn toàn quyền miễn trừ thi hành có thể khiến các quốc gia không muốn phê chuẩn Công ước. [25] Nhưng đồng thời, Điều 55 cũng thường được xem như một cách để các quốc gia trốn tránh việc thi hành các nghĩa vụ tài chính dẫn đến việc các phán quyết của Tòa trở nên kém hiệu quả khi không thể được thực thi. Chính hai điều khoản này đã tạo ra những khó khăn to lớn cho nhà đầu tư khi cố gắng yêu cầu thực thi phán quyết và được mệnh danh là ‘Gót chân Asin’ của cơ chế ICSID. [26] Một hệ quả tất yếu từ các khoảng trống về quy định ở các điều ước quốc tế, các câu hỏi về quyền miễn trừ của nhà nước được để lại cho luật pháp quốc gia và cách giải thích của tòa án quốc gia. Phần tiếp theo của bài nghiên cứu sẽ đào sâu hơn về cách tiếp cận của các quốc gia trong vấn đề này và một số vụ kiện trên thực tế.   3. Một số thực tiễn tiếp cận tại tòa án quốc gia về áp dụng quyền miễn trừ trong thi hành phán quyết trọng tài theo Công ước ICSID Công ước ICSID đã chính thức có hiệu lực từ ngày 14/10/1966 và cho đến nay đã được phê chuẩn bởi hơn 158 quốc gia. [27] Tính đến hết năm 2023, đã có tổng cộng 874 vụ án được đăng ký giải quyết tranh chấp theo Công ước, với 434 phán quyết đã được ban hành. [28] Như đã nói ở phần trước, quá trình thực thi các phán quyết ICSID trên thực tế có thể còn gặp nhiều khó khăn do sự khác nhau trong vấn đề miễn trừ quốc gia trong hệ thống pháp luật của từng quốc gia. Việc các quốc gia có các quy định khác nhau liên quan đến quyền miễn trừ, ảnh hưởng bởi các chính sách kinh tế và chính trị có thể làm giảm tính hữu hiệu trong việc thực thi các phán quyết. Ví dụ như tại Argentina, cuộc khủng hoảng kinh tế và tài chính nghiêm trọng năm 2001 đã khiến vô số hợp đồng đầu tư tại nước này bị vi phạm. Từ năm 2002 đến năm 2007, có khoảng 40 vụ việc đã được đưa ra chống lại Argentina tại ICSID. [29] Điều này đã khiến Bộ Kinh tế Argentina vào năm 2006 phải đưa ra tuyên bố rằng hơn 30 vụ trọng tài ICSID đang chờ xử lý của nước này vẫn sẽ phải chịu sự xem xét của toà án quốc gia của Argentina nếu chúng “gây rối trật tự công cộng vì chúng vi hiến, bất hợp pháp, hoặc không hợp lý”. [30] Trong đơn nộp đình chỉ thi hành án vụ Continental Casualty Company, Argentina cho rằng để phía nguyên đơn có thể nhận được khoản thanh toán theo phán quyết thì cần phải tuân theo các thủ tục áp dụng để thi hành các phán quyết cuối cùng của tòa án Argentina tại quốc gia này. [31] Tuy nhiên, với ưu điểm của việc phán quyết ICSID sẽ được công nhận như phán quyết của tòa án địa phương tại tất cả các quốc gia thành viên, một số bên đã tìm cách tránh khỏi việc có thể gặp phải các khó khăn trong việc thi hành án tại tòa án của một quốc gia bằng việc công nhận và thi hành phán quyết đó tại các quốc gia thứ ba. Trong phần này, nhóm tác giả sẽ phân tích các quy định liên quan đến quyền miễn trừ quốc gia tại một số các quốc gia bao gồm: Hoa Kỳ, Anh Quốc, Pháp, và Thuỵ Sĩ.   3.1. Thực tiễn ở Hoa Kỳ Tại Hoa Kỳ, Đạo luật miễn trừ quốc gia dành cho quốc gia nước ngoài được ban hành vào năm 1976. Điều 1609 quy định rằng các tài sản của một quốc gia nước ngoài sẽ được hưởng quyền miễn trừ tịch thu và thi hành án, tuy nhiên có ngoại lệ khi tài sản đó đã được sử dụng cho hành vi thương mại và kèm theo việc thi hành theo phán quyết trọng tài, hay như trong trường hợp này là phán quyết ICSID. [32] Như vậy, để có thể thực hiện việc tịch thu và thi hành án để thực thi phán quyết ICSID tại Hoa Kỳ thì bên nguyên đơn chỉ cần chứng minh yếu tố “hành vi thương mại”.  Điều 1603(d) định nghĩa hành vi thương mại là một quá trình thương mại thông thường hoặc một giao dịch hay hành động thương mại cụ thể. Tính chất thương mại của hoạt động sẽ được xác định bằng cách xem xét đến bản chất của quá trình thực hiện hoặc giao dịch hay hành động cụ thể, thay vì xem xét đến mục đích của chúng. [33] Trong vụ Argentina v. Weltover, hành vi của một Chính phủ được coi là sẽ mang tính “thương mại” khi họ hành động không phải với tư cách là một cơ quan quản lý thị trường mà theo cách của một chủ thể tư nhân, và liệu hành động đó (bất kể mục đích) có được coi là hành động mà một chủ thể tư nhân tham gia vào giao thương và vận tải hay thương mại. [34] Tuy nhiên, một vài tài sản dù có tính chất thương mại hay công cộng, đều sẽ được xếp vào nhóm tài sản thuộc chủ quyền quốc gia, do đó sẽ được hưởng quyền miễn trừ thi hành, bao gồm các tài sản được nắm giữ bởi ngân hàng trung ương nước ngoài, tài sản có liên quan đến hoạt động quân sự.... [35] Như trong vụ LETCO v. Liberia, sau khi thành công trong việc công nhận bản án, nguyên đơn đã tìm cách thực thi phán quyết bằng việc thu giữ các khoản nợ tích luỹ tiền thuế, phí đăng ký thuộc về chính phủ Liberia. LETCO cho rằng 27% tổng số tiền đến hạn và thu được từ các công ty thuộc đăng ký của Liberia được dùng để chi trả cho chi phí hoạt động, hành chính và lợi nhuận của các công ty và công dân Hoa Kỳ cung cấp dịch vụ thu tiền, do đó thuộc vào ngoại lệ các hành vi thương mại theo Điều 1610(a). [36] Toà đã phản đối lập luận này và cho rằng phương pháp được sử dụng để thu thuế không huỷ bỏ bản chất cơ bản của việc thu thuế, đó là mục đích tạo ra nguồn thu để hỗ trợ và duy trì các chức năng của chính phủ, hay việc thực thi quyền lực của một quốc gia có chủ quyền. [37] Dù vậy, Toà cũng nêu rằng LETCO không bị cấm trong việc thực thi phán quyết đối với bất kỳ tài sản nào được sử dụng cho các hành vi thương mại và có thể thuộc vào các trường hợp ngoại lệ được nêu trong Điều 1610. Dựa trên điều này, LETCO đã tiếp tục tìm cách tiến hành bằng việc thu giữ tài khoản ngân hàng của Đại sứ quán Liberia tại Washington D.C. Tuy nhiên, nỗ lực lần này của LETCO cũng thất bại do tài sản được bảo vệ dưới quyền miễn trừ ngoại giao của Công ước Viên năm 1969 mà Hoa Kỳ là một thành viên. [38] Hơn nữa, tòa cho rằng khái niệm hành vi thương mại nên được hiểu theo nghĩa hẹp do miễn trừ ngoại giao được coi là một nguyên tắc hơn là một ngoại lệ. Toà nhận thấy rằng tuy một phần của tài khoản ngân hàng có thể được sử dụng cho các hành vi thương mại, không có nghĩa rằng là toàn bộ tài khoản đó sẽ mất quyền miễn trừ, phù hợp với nghĩa hẹp của nguyên tắc chủ quyền quốc gia. [39]   3.2. Thực tiễn tại Anh Quốc Tại Anh Quốc, các vấn đề liên quan đến miễn trừ quốc gia được quy định tại Đạo luật về miễn trừ quốc gia năm 1978, là kết quả của quá trình nội luật hoá các quy định của Công ước châu Âu về Quyền miễn trừ Quốc gia năm 1972. Điều 13 của Đạo luật quy định tài sản của một quốc gia sẽ không bị chịu ảnh hưởng bởi bất kỳ quá trình nào để thi hành một bản án hoặc phán quyết trọng tài hay, trong một vụ kiện, để tịch thu, phong toả hoặc bán tài sản đó. [40] Tuy nhiên, quyền miễn trừ thi hành này có thể được gỡ bỏ khi quốc gia thể hiện sự đồng ý bằng văn bản (các điều khoản đưa tranh chấp ra trọng tài không thoả mãn điều kiện này), hoặc tài sản này được sử dụng hoặc được dự định sử dụng cho các mục đích thương mại. [41] Mục đích thương mại được định nghĩa rõ hơn là các giao dịch hay hành động cho các hợp đồng cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ, các khoản vay hoặc giao dịch để cung cấp tài chính và bất kỳ sự đảm bảo hoặc bồi thường cho các giao dịch hoặc nghĩa vụ tài chính, và các giao dịch hoặc hoạt động (có tính chất thương mại, công nghiệp, tài chính, chuyên môn hoặc tương tự) mà một Quốc gia không nhằm thực thi chủ quyền. [42] Tuy nhiên, tương tự với luật pháp Hoa Kỳ, một số tài sản dù nhằm mục đích thương mại hay công cộng đều sẽ được hưởng quyền miễn trừ. Ví dụ như tài sản của ngân hàng trung ương của một quốc gia hoặc các cơ quan tiền tệ khác sẽ không được coi là tài sản được sử dụng hoặc được dự định sử dụng cho mục đích thương mại theo Đạo luật này. [43] Trong vụ AIG Capital Partners Inc. v. Kazakhstan, nguyên đơn tìm cách thực thi bằng việc yêu cầu việc thu giữ các khoản tiền và chứng khoán được một bên thứ ba giữ hộ trên danh nghĩa của ngân hàng trung ương Kazakhstan. Toà đã tập trung vào định nghĩa của tài sản trong việc xây dựng Đạo luật và định nghĩa thuật ngữ này theo nghĩa rộng, cho rằng bất kỳ tài sản nào mà ngân hàng trung ương của một quốc gia có lợi ích hợp pháp, công bằng, hoặc theo hợp đồng đều sẽ được miễn trừ khỏi các thủ tục thực thi, câu hỏi về mục đích sử dụng là không liên quan và do đó yêu cầu của phía nguyên đơn đã bị từ chối. [44]   3.3. Thực tiễn tại Pháp Tại Pháp, trong một thời gian dài, việc phát triển và áp dụng các quy định liên quan đến quyền miễn trừ thuộc thẩm quyền của toà án do sự thiếu các quy định pháp lý điều chỉnh toàn diện về vấn đề này. Trong vụ Benvenuti Bonfant v. Congo, Chủ tịch tòa sơ thẩm Paris đã công nhận phán quyết ICSID có thể được thi hành, tuy nhiên không có bất kỳ biện pháp thực thi nào có thể được thực hiện nếu thiếu sự cho phép trước đó của toà, mà sau đó được giải thích nhằm đảm bảo chủ quyền của các quốc gia nước ngoài. [45] Toà phúc thẩm sau đó đã bác bỏ, cho rằng phán quyết công nhận việc thi hành không được coi là các hoạt động thực thi mà chỉ là một bước trước đó, do đó vấn đề miễn trừ chưa được xem xét đến ở giai đoạn này. [46] Sau khi nhận được phán quyết, nguyên đơn đã tìm cách thực thi phán quyết bằng cách tịch thu khối tài sản của một ngân hàng Congo được cho là được kiểm soát bởi Chính phủ nước này. Tuy nhiên, các nỗ lực này đã thất bại với lý do việc Nhà nước thực thi quyền kiểm soát là chưa đủ để coi các thực thể phụ thuộc vào Nhà nước đó là cơ sở thuộc sự sở hữu của Nhà nước và phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ của quốc gia đó, bởi vì các thực thể đó và tài sản của chúng là tách biệt riêng so với Nhà nước. [47] Những nỗ lực thi hành án trong một vụ án khác, SOABI v Senegal, cũng dẫn đến kết quả tương tự. [48] Nhược điểm này đã được khắc phục với sự xuất hiện của “Dự luật Sapin II”, được tích hợp vào Bộ luật Tố tụng thi hành án dân sự Pháp. [49] Theo đó, luật yêu cầu các biện pháp thi hành đối với tài sản thuộc sở hữu quốc gia nước ngoài chỉ được thực thi khi có sự cho phép trước đó theo quyết định của thẩm phán dựa trên yêu cầu từ phía nguyên đơn, [50] và sẽ chỉ được cho phép khi quốc gia đó đã thể hiện sự đồng ý một cách rõ ràng, hoặc đã dành hay phân bổ tài sản này để đáp ứng yêu cầu là đối tượng của thủ tục này, hoặc khi một phán quyết của tòa án hoặc hội đồng trọng tài đã được ban hành chống lại quốc gia đó và tài sản đang được xem xét phải được dùng hoặc dự định dùng riêng cho ngoài mục đích cho các dịch vụ công phi thương mại và phải có mối quan hệ với chủ thể mà thủ tục thi hành chống lại. [51] Các tài sản vì mục đích dịch vụ công phi thương mại được định nghĩa rõ hơn là các hàng hoá (bao gồm cả tài khoản ngân hàng) được sử dụng hoặc dự định sử dụng thể thực hiện các chức năng của cơ quan ngoại giao hoặc lãnh sự; hàng hoá có tính chất quân sự hoặc được sử dụng hay dự định sử dụng để thực hiện các chức năng quân sự; các tài sản liên quan đến di sản văn hoá, kho dự trữ của Nhà nước; triển lãm về các hiện vật có giá trị khoa học, văn hoá, lịch sử; và các khoản thuế hoặc nợ xã hội của Nhà nước. [52] Bên cạnh đó, các biện pháp thi hành được áp dụng đối với tài sản, bao gồm tài khoản ngân hàng, đã được sử dụng hoặc dự định sử dụng để thực hiện các chức năng của cơ quan đại diện ngoại giao hoặc cơ quan lãnh sự của nước ngoài, cơ quan đại diện đặc biệt hoặc cơ quan đại diện của họ tại các tổ chức quốc tế chỉ trong trường hợp Quốc gia liên quan đã thể hiện một cách rõ ràng và chi tiết sự từ bỏ. [53]   3.4 Thực tiễn tại Thụy Sĩ Tại Thuỵ Sĩ, hiện chưa có một bộ luật cụ thể nào liên quan đến quyền miễn trừ quốc gia mà sẽ được phát triển dựa trên hệ thống các bản án đã được ban hành, ngoài ra quốc gia này là một thành viên của Công ước châu Âu về Quyền miễn trừ Quốc gia năm 1972 và cũng đã phê chuẩn Công ước Liên hợp quốc tế về Quyền miễn trừ thẩm quyền của Quốc gia và Tài sản quốc gia năm 2004. Liên quan đến quyền miễn trừ thực thi phán quyết, Tòa án Liên bang Thuỵ Sĩ coi quyền miễn trừ thi hành là hệ quả trực tiếp của quyền miễn trừ thẩm quyền, do đó sự chấp thuận của quốc gia sẽ cho phép một phán quyết được tiến hành ở cả giai đoạn công nhận và thực thi. [54] Tuy nhiên, cách tiếp cận khá tự do được giới hạn bởi yêu cầu về mối quan hệ tài sản. Trong một nghị quyết của mình, Tòa án Tối cao Liên bang Thuỵ Sỹ đã xác nhận việc thi hành một phán quyết đối với tài sản một quốc gia khác cần phải đáp ứng 3 điều kiện. [55] Đầu tiên, quốc gia đó đã không hành động trên tư cách chính phủ ( iure imperii ) trong mối quan hệ pháp lý đối với các tài sản được yêu cầu thi hành mà phải được thực hiện trên tư cách hành vi thương mại ( iure gestionis ). [56] Để phân biệt hành vi của chính phủ với hành vi thương mại, Tòa án Tối cao Liên bang cho rằng phải căn cứ vào bản chất chứ không phải mục đích của chúng, và xem xét liệu, về yếu tố này, hành vi đó có thuộc thẩm quyền công hay không hoặc liệu nó có tương tự với hành vi mà bất kỳ cá nhân nào có thể thực hiện được. [57] Ví dụ như trong một vụ án, việc Nhà nước Israel thuê một toà nhà đại sứ quán ở Bern đã được coi là “ act iure gestionis ”. [58] Điều kiện thứ hai yêu cầu mối quan hệ pháp lý cơ bản của vụ việc phải có “mối liên hệ đầy đủ” đối với Thuỵ Sĩ. Tòa cho rằng phải có hoàn cảnh ràng buộc mối quan hệ pháp lý với Thuỵ Sĩ đến mức nó buộc nhà nước nước ngoài chịu trách nhiệm trước Thuỵ Sĩ. [59] Theo đó, mối liên hệ được cho là sẽ tồn tại nếu nghĩa vụ phải thực thi xuất phát từ tranh chấp được xác lập hoặc được dự định thực hiện ở Thuỵ Sĩ, hoặc quốc gia đó đã thực hiện các hành vi tại Thuỵ Sĩ liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ đó. [60] Việc các quốc gia có tài sản đặt tại Thuỵ Sĩ hay phán quyết được ban hành bởi một hội đồng trọng tài tại Thuỵ Sĩ cũng chưa đủ để đáp ứng điều kiện này. [61] Ngoài ra, điều kiện thứ ba là những tài sản của nhà nước nước ngoài đặt tại Thuỵ Sĩ phải phục vụ cho các mục đích ngoài mục đích chủ quyền. Tiêu chí này sẽ được xác định dựa trên các quy định của luật quốc tế. [62] Theo đó, toàn bộ tài sản của các cơ quan đại diện ngoại giao sẽ được bảo vệ tuyệt đối theo Điều 22(3) của Công ước Viên về Quan hệ ngoại giao 1961. [63] Mặt khác, các tài sản lưu động, bằng tiền mặt hay yêu cầu bồi thường đối với ngân hàng chỉ có thể được miễn trừ nếu chúng được phân bổ rõ ràng cho các mục đích phục vụ công ích hay chủ quyền. [64]   4. Một số giải pháp thúc đẩy thực thi phán quyết 4.1 Các biện pháp xử lý hiện tại trong Công ước Việc một quốc gia viện dẫn quyền miễn trừ quốc gia đối với việc thi hành phán quyết không khiến phán quyết ấy mất đi hiệu lực pháp lý, do đó việc không tuân thủ phán quyết vẫn được coi là vi phạm các nghĩa vụ pháp lý được đặt ra theo Công ước ICSID. Hiện tại, Công ước có nêu đến 2 biện pháp các nhà đầu tư có thể sử dụng đến trong trường hợp này. Đầu tiên, quốc gia sở tại của nhà đầu tư có thể thực hiện bảo hộ ngoại giao cho công dân của mình. [65] Bảo hộ ngoại giao là một khái niệm xuất phát từ luật tập quán quốc tế, hiện nay chưa có bất kỳ điều ước quốc tế phổ quát nào mà chỉ mới có duy nhất bản Dự thảo các điều khoản về Bảo hộ ngoại giao năm 2006 do Uỷ ban Luật pháp quốc tế soạn thảo điều chỉnh về vấn đề này. [66] Bảo hộ ngoại giao bao gồm “việc một Quốc gia thông qua hành vi ngoại giao hay các biện pháp giải quyết hòa bình khác yêu cầu một Quốc gia khác phải chịu trách nhiệm cho một thiệt hại gây ra bởi hành vi sai phạm quốc tế của Quốc gia đó đối với một thể nhân hay một pháp nhân là công dân của Quốc gia mình nhằm mục đích thực thi trách nhiệm đó.”. [67] Hiện luật tập quán quốc tế đặt ra 3 điều kiện để một quốc gia có thể thực hiện bảo hộ ngoại giao đối với công dân chịu thiệt hại: hành vi sai phạm quốc tế, quốc tịch của cá nhân, điều kiện về việc sử dụng hết các biện pháp trong nước. [68] Điều 26 Công ước ICSID có quy định về việc loại trừ các biện pháp khác có thể được coi là đã thoả mãn điều kiện về việc sử dụng hết các biện pháp trong nước. [69] Thứ hai, quốc gia sở tại có thể tiến hành các thủ tục tố tụng với tư cách quốc gia chống lại quốc gia không thực thi phán quyết. [70] Điều 64 quy định bất kỳ tranh chấp nào phát sinh giữa các quốc gia thành viên liên quan đến việc giải thích và áp dụng Công ước có thể được đưa ra Toà án Công lý Quốc tế (ICJ). [71] Hơn nữa, việc đưa vụ tranh chấp ra đến ICJ cũng có thể được áp dụng đối với một quốc gia thành viên của Công ước ICSID mà không phải là một bên tham gia tố tụng nếu quốc gia đó từ chối công nhận và cho thi hành phán quyết trái với Điều 54 của Công ước. [72]   4.2 Đề xuất sửa đổi Cho đến hiện nay, tất cả các quốc gia trên thế giới khó có thể đạt được cùng đồng thuận đối với vấn đề quyền miễn trừ quốc gia, và các nhà đầu tư với tư cách là cá nhân khó có thể đem lại các ảnh hưởng to lớn đối với vấn đề này. Để ứng phó với việc này, các nhà đầu tư có thể kiên quyết trong việc thêm vào điều khoản rõ ràng liên quan đến việc từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia trong vấn đề thẩm quyền xét xử, cũng như thi hành và thực thi phán quyết vào các hợp đồng đầu tư đối với quốc gia. Trong bộ điều khoản mẫu của ICSID có gợi ý một điều khoản như “Quốc gia sở tại theo đây từ bỏ bất kỳ quyền miễn trừ chủ quyền nào đối với quốc gia đó và tài sản của quốc gia đó đối với việc thi hành và thực thi bất kỳ phán quyết nào được đưa ra bởi Toà Trọng tài được thành lập theo thỏa thuận này.” [73] Điều khoản trên chỉ là gợi ý và nên được điều chỉnh tùy theo từng hoàn cảnh của các bên, tuy nhiên các nhà đầu tư cần phải lưu ý đến một số yếu tố nhất định cần phải có trong điều khoản từ bỏ quyền miễn trừ này, bao gồm việc thể hiện một cách chi tiết, rõ ràng và dứt khoát đối với cả quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ thi hành án. Điều khoản này cũng nên được thêm vào tất cả các văn bản giao dịch để thể hiện sự từ bỏ quyền miễn trừ không thể chối bỏ đối với từng giao dịch được thực hiện. [74] Hơn nữa, điều khoản này cũng cần phải nhận được sự đồng ý từ tất cả các cơ quan nhà nước có thể tham gia vào giao dịch đầu tư, hoặc sở hữu tài sản liên quan tới việc đầu tư. [75] Nếu hợp đồng được thực hiện với cơ quan nhà nước thì cũng cần phải được nêu rõ rằng cơ quan này không thực hiện bất kỳ chức năng chủ quyền nào bằng việc ký kết hợp đồng đầu tư này. [76] Điều khoản có thể bao gồm tất cả các loại tài sản, hoặc các loại tài sản chi tiết có thể được áp dụng. [77] Điều cần lưu ý là một số loại tài sản đặc biệt như các tài sản của cơ quan ngoại giao, lãnh sự, hay ngân hàng trung ương, tài sản liên quan đến mục đích quân sự vẫn có thể không được cho phép thi hành, do đó nhà đầu tư cần tìm hiểu xem liệu điều khoản từ bỏ chủ quyền có thể được áp dụng theo pháp luật của quốc gia mà quốc gia đó định thi hành phán quyết, và pháp luật của chính quốc gia thực hiện đầu tư đó.   5. Kết luận Tính tới thời điểm hiện tại, miễn trừ quốc gia vẫn là một trở ngại lớn đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi cố gắng thi hành phán quyết trọng tài của Công ước ICSID nhằm có được khoản bồi thường thỏa đáng. Đa phần các nghiên cứu đều cho thấy rất hiếm nhà đầu tư nước ngoài nào có thể thành công bác bỏ quyền miễn trừ quốc gia của các bị đơn là các quốc gia có chủ quyền. Điều này là do các quy định về việc thi hành phán quyết của Công ước ICSID không có hướng dẫn về trường hợp các quốc gia áp dụng quyền miễn trừ, mà chỉ tôn trọng luật pháp nội địa của các quốc gia thành viên về miễn trừ. Các giải pháp được đề ra để bù đắp lại cho ‘vùng xám’ này của Công ước vẫn được các nhà nghiên cứu tích cực đào sâu và đề xuất. Một số đề xuất được đưa ra cho các quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài bị thiệt hại như các biện pháp bảo hộ ngoại giao hoặc tiến hành khởi kiện ra Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ). Bên cạnh đó, cũng có đề xuất chủ trương các bên nên làm rõ điều khoản quy định về việc từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia nhằm làm rõ ngay từ đầu về quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ thi hành. Cuối cùng, điều này một lần nữa khẳng định cần có thêm nhiều sự cố gắng để tìm ra phương án nhằm cải thiện khả năng thi hành phán quyết trọng tài của cơ chế ICSID, đặc biệt trong trong trường hợp viện dẫn quyền miễn trừ quốc gia. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] Sinh viên Khoa Luật quốc tế, Học viện Ngoại giao. [2] Sinh viên Khoa Luật quốc tế, Học viện Ngoại giao. [3] Sinh viên Khoa Luật quốc tế, Học viện Ngoại giao. [4] Xiaodong Yang, State Immunity in International Law (Nhà xuất bản Đại học Cambridge 2012), trang 1. [5] Nguyễn Đức Việt, ‘Quá trình hình thành và phát triển của quyền miễn trừ quốc gia và một số góp ý cho Việt Nam’(2016) 9 Tạp chí Luật học 85, trang 85. [6] Trần Minh Ngọc, Vũ Thị Phương Lan, Giáo trình Tư pháp quốc tế (Nhà xuất bản Tư pháp 2017), trang 143. [7] Malcolm N. Shaw, International Law (Tái bản lần thứ 6, Nhà xuất bản Đại học Cambridge 2008), trang 701. [8] Như trên, trang 704. [9] Dewi Susanti Siagian, ‘Sovereign Immunity in Commercial Transaction Under International Law’ (2023), 20 Tạp chí Luật quốc tế Indonesia, trang 288. [10] Phoebe D.Winch, ‘State Immunity and the execution of Investment Arbitration Award’ (2021), European Yearbook of International Economic Law, trang 59. [11] Andrea K. Bjjorklund, State Immunity and the Enforcement of Investor - State of Arbitral Award , International Investment Law for the 21st Century (2009), trang 303. [12] Như trên. [13] Như trên. [14] Faizah Badmus-Busari, “SOVEREIGN IMMUNITY AND ENFORCEMENT OF AWARDS IN  INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION”, International Commercial Arbitration, Tulane Law School, LLM 2013, trang 29, < https://deliverypdf.ssrn.com/delivery.php?ID=452119066123070025028126101118091071116022007047022001077095106023123126121099016000107007021119049029017097089112096102027124122012004035040069064122068000064016071068046086022020019000066110099109095083124065078084093021096112111015098109115106069110&EXT=pdf&INDEX=TRUE >, truy cập ngày 24/04/2024. [15] Công ước Liên hợp quốc về Quyền miễn trừ thẩm quyền của Quốc gia và Tài sản quốc gia, 2004, Điều 2. [16] Như trên. [17] Công ước Liên hợp quốc về Quyền miễn trừ thẩm quyền của Quốc gia và Tài sản quốc gia, 2004, Điều 10. [18] Humeyra Seles, ‘The enforcement of ICSID Arbitral Awards and Sovereign Immunity’ (2015), Nhà xuất bản Đại học Maltepe. [19]   Mees Brenninkmeijer, The Problem of Execution Immunities and the ICSID Convention (2021), The Journal of World Investment & Trade , < https://brill.com/view/journals/jwit/22/3/article-p429_4.xml#ref_FN000041 >, truy cập ngày 20/4/2024. [20] Công ước ICSID - Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác, 1966, Điều 54. [21] Như trên, Điều 29. [22] Như trên, Điều 54. [23] Xem chú thích số 17. [24] Mees Brenninkmeijer, The Problem of Execution Immunities and the ICSID Convention (2021), The Journal of World Investment & Trade, < https://brill.com/view/journals/jwit/22/3/article-p429_4.xml#ref_FN000041 >, truy cập ngày 22/4/2024. [25] Như trên. [26] Phoebe D.Winch, State Immunity and the execution of Investment Arbitration Award, European Yearbook of International Economic Law. [27] The ICSID Caseload – Statistics, 2024-1, https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/ENG_The_ICSID_Caseload_Statistics_Issue%202024.pdf [28] Như trên, 2,16. [29] Gustavo Topalian, José Alvarez, ‘The Paradoxical Argentina Cases’ [2012] 6(3) WAMR 491, trang 495. [30] Edward Baldwin, Mark Kantor, Michael Nolan, ‘Limits to Enforcement of ICSID Awards’, [2006] 23(1) Journal of International Arbitration, trang 2. [31] Continental Casualty Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Decision on Argentina’s Application for a Stay of Enforcement of the Award 23 October 2009, đoạn 12. [32] Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) 1976, 28 U.S. Code § 1609, 1610(6). [33] Như trên, § 1603(d). [34] Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607 (1992), trang 614. [35] FSIA, supra note 30, § 1611. [36] Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, Judgment of the US District Court for Southern District of New York - 12 December 1986, đoạn 13. [37] Như trên. [38] Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, US District Court for District of Columbia Decision - 16 April 1987, đoạn 20. [39] Như trên. đoạn 16, 18. [40] State Immunity Act 1978, § 13(2)(b). [41] Như trên. at § 13(3), 13(4). [42] Như trên, § 3(3), 17(1). [43] Như trên, § 14(4). [44] AIG Capital Partners, Inc. and CJSC Tema Real Estate Company v. Republic of Kazakhstan, Judgment of the High Court of Justice of England and Wales [2005] EWHC 2239 - 20 Oct 2005, đoạn 45, 57, 95. [45] Delaume, Georges R, ‘ICSID Arbitration and the Courts.’ [1983] 77(4) The American Journal of International Law 784, trang 797. [46] SARL Benvenuti & Bonfant v. People's Republic of the Congo, Judgment of the Paris Court of Appeal - 26 June 1981, đoạn 4, 5. [47] SARL Benvenuti & Bonfant v. People's Republic of the Congo, Judgment of the French Court of Cassation (First Civil Chamber) 85-14.843 - 21 July 1987. [48] Mees Brenninkmeijer, Fabien Gelinas, ‘The Problem of Execution Immunities and the ICSID Convention’ (2021) 22 The Journal of World Investment & Trade 429, trang 441. [49] Code des procédures civiles d'exécution (Code of civil enforcement procedures), § L111-1-1 - L111-1-3. [50] Như trên, § L111-1-1. [51] Như trên, § L111-1-2. [52] Như trên. [53] Như trên, § L111-1-3. [54] August Reinisch, ‘European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures’ [2006] 17(4) European Journal of International Law 803, trang 809. [55] Decision 5A_406/2022. [56] Như trên, đoạn 3.3.2 [57] BGE 86 I 23 S. 29. [58] BGE 136 III 575, đoạn 4.2. [59] Xem thêm tại chú thích số 54. [60] BGE 134 III 122 (Moscow Center for Automated Traffic Control v. Geneva Supervisory Commission of the Debt Collection Office), đoạn 5.2.2. [61] Delaume, Georges R. ‘SWITZERLAND: DECISION OF THE FEDERAL SUPREME COURT IN LIBYA v. LIBYAN AMERICAN OIL COMPANY (LIAMCO).’ [1981] 20(1) International Legal Materials 151.  [62] Xem thêm tại chú thích số 58, đoạn 5.2.3. [63] Như trên. [64] Như trên, BGE 111 Ia 62, trang 65. [65] ICSID Convention, §27. [66] Draft articles on Diplomatic Protection (2006). [67] Như trên, §1; được dịch bởi Trần Hữu Duy Minh ‘[185] Các quy định chung về bảo hộ ngoại giao trong luật pháp quốc tế’, https://iuscogens-vie.org/2020/04/19/185-bao-ho-ngoai-giao-trong-luat-quoc-te/ . [68] Xem tại chú thích số 40, §3, 14. [69] Martins Paparinskis, ‘Investment Arbitration and the Law of Countermeasures’ [2008] 79(1) British Yearbook of International Law 264, trang 312. [70] Xem tại chú thích số 63. [71] Như trên, §64. [72]   Christoph H Schreuer, ‘The ICSID Convention: A Commentary’ [2001] Cambridge University Press, trang 424. [73] ICSID – Model Clauses, Clause 15 (Waiver of Immunity from Execution of the Award), https://icsidfiles.worldbank.org/icsid/icsid/staticfiles/model-clauses-en/15.htm [74] Anastasiia Filipiuk, ‘Enforcement of ICSID Arbitration Awards and Sovereign Immunity', L.L.M Short Thesis Central European University [2016], trang 43. [75] Như trên. [76] Như trên. [77] Như trên.

Bài viết này được đăng tại Kỷ yếu Tập san “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID): Các vấn đề pháp lý và thực tiễn” của Dự án Sinh viên Nghiên cứu Luật Quốc tế - Juris Exploratores Tác giả: Dương Duy Khang [1]   Tóm tắt:  Biện pháp khẩn cấp tạm thời là một phương pháp quan trọng nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên tranh chấp không trở nên vô nghĩa do khoảng thời gian kéo dài của quá trình giải quyết tranh chấp. Khả năng đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài đầu tư quốc tế phụ thuộc vào thỏa thuận giữa các bên. Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và công dân giữa các quốc gia khác 1965 (Công ước ICSID) là một văn bản pháp lý trao thẩm quyền rõ ràng cho trọng tài đầu tư áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Các điều kiện nhằm áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời được phát triển từ án lệ của trọng tài ICSID và điển pháp điển hóa trong Quy tắc trọng tài ICSID 2022 (ICSID Arbitration Rules 2022). Bài viết đi vào phân tích các điều kiện trên, bao gồm điều kiện về thẩm quyền của trọng tài và điều kiện về tính chất của hoàn cảnh yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Đồng thời, bài viết phân tích khả năng công nhận và thực thi các quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID. Ngoài ra, bài viết liên hệ đến khả năng áp dụng và thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài đầu tư theo các hiệp định bảo hộ đầu tư và thương mại tự do mà Việt Nam đã ký kết. Từ khóa : Công ước ICSID, trọng tài đầu tư, biện pháp khẩn cấp tạm thời.   1. Khái niệm, cơ sở pháp lý áp dụng và tính chất của biện pháp khẩn cấp tạm thời trọng trọng tài đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID 1.1. Khái niệm và cơ sở áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời Biện pháp khẩn cấp tạm thời (interim/provisional/conservatory measures) có thể được hiểu là các biện pháp được một cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp đưa ra yêu cầu các bên thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi nào đó với mục đích bảo đảm hiện trạng của tranh chấp và các quyền đang bị tranh chấp trong khi một quyết định xét xử chính thức vẫn chưa được ban hành. [3]  Ngày nay, cả tòa án quốc tế và trọng tài quốc tế đều có thể ban hành các quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. [4]  Thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời được ghi nhận tại Điều 41(1) của Quy chế của Tòa án Công lý quốc tế (ICJ) như sau:“ Tòa sẽ có thẩm quyền xác định, nếu như Tòa án thấy rằng tình huống yêu cầu phải chỉ định, bất kỳ biện pháp khẩn cấp tạm thời nào mà nên được áp dụng nhằm bảo tồn quyền của đôi bên ”. Mục đích của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời được ICJ mô tả trong vụ Fisheries Jurisdiction . Trong vụ Fisheries Jurisdiction , Iceland đã đơn phương đòi mở rộng vùng quyền tài phán độc quyền về nghề cá đến 50 hải lý và phản đối thẩm quyền của ICJ. [5]  Theo yêu cầu của Vương quốc Anh, ICJ đã đưa ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trước khi đưa ra phán quyết về thẩm quyền và nhận định như sau:“ Căn cứ theo Điều 41. mục đích của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong thời gian chờ phán quyết cuối cùng là bảo vệ quyền của các bên và giả định rằng thiệt hại không thể khắc phục được không nên xảy ra đối với các quyền mà là đối tượng của tranh chấp cũng như các biện pháp được chỉ định không phải là cơ sở để dự đoán phán quyết của Tòa án ”. [6] Như vậy, ICJ đã khẳng định thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo Điều 41 Quy chế ICJ và mục đích áp dụng là bảo vệ các quyền của các bên và ngăn chặn thiệt hại không thể khắc phục được đối với các quyền đó. Đối với cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài quốc tế, một cơ chế tài phán mà các bên có quyền tự do thỏa thuận thủ tục tố tụng trọng tài và phạm vi thẩm quyền của Hội đồng trọng tài, thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể được ghi nhận trong các điều ước quốc tế hoặc quy tắc tố tụng trọng tài mà các bên chọn. Trong trọng tài quốc tế, cách tiếp cận tương tự về định nghĩa, cơ sở áp dụng và mục đích của biện pháp khẩn cấp tạm thời cũng được nhận thấy tại Điều 17 của Luật mẫu về Trọng tài thương mại 1985, sửa đổi, bổ sung 2006 (Luật mẫu). [7]   Trong trọng tài đầu tư quốc tế, Công ước ICSID ghi nhận thẩm quyền đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài tại Điều 47:“ Trừ khi các bên thỏa thuận khác, Hội đồng trọng tài có thể, nếu như Hội đồng trọng tài nhận thấy rằng hoàn cảnh yêu cầu, khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà nên được tuân theo nhằm bảo tồn quyền của đôi bên ”. Một điểm khác biệt đáng chú ý là Điều 47 Công ước ICSID dùng từ ngữ “khuyến nghị (recommend)” thay vì “yêu cầu (order)” như trong Luật mẫu. Sự khác biệt này sẽ được phân tích trong đoạn sau về vấn đề hiệu lực của biện pháp khẩn cấp tạm thời. Việc quy định “trừ khi các bên thỏa thuận khác” cho thấy rằng cách tiếp cận của Công ước ICSID tương tự với Luật mẫu. Theo đó, thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là thẩm quyền mặc định của Hội đồng trọng tài nếu như các bên không cùng phản đối thẩm quyền đó. Ngoài ra, các bên có thể tự do mở rộng hay giới hạn phạm vi và điều kiện mà Hội đồng trọng tài có thể áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời tùy theo thỏa thuận giữa các bên. Việc quy định như thế vừa bảo đảm thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài quốc tế vừa bảo đảm nguyên tắc tự do thỏa thuận giữa đôi bên trong trọng tài quốc tế. [8]  Ngoài ra, các quy định tương tự về thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cũng được tìm thấy trong quy tắc tố tụng trọng tài của nhiều tổ chức trọng tài quốc tế và cả trong quy tắc của trọng tài vụ việc. [9]   Hơn nữa, một Hội đồng trọng tài đầu tư quốc tế đã nâng thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trở thành một nguyên tắc chung được chấp nhận rộng rãi trong luật quốc tế. Trong vụ Biwater Gauff v. Tanzania , Nguyên đơn Biwater Gauff cho rằng việc Bị đơn đơn phương tiết lộ các tài liệu trong quá trình tố tụng trọng tài ra công chúng bằng việc đăng công khai lên Internet, gây ra ảnh hưởng đến uy tín của nhà đầu tư và nhằm tạo áp lực từ phía công chúng đến nhà đầu tư và vì thế, Hội đồng trọng tài cần phải áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo vệ tính bảo mật của quá trình tố tụng trọng tài và ngăn cản tranh chấp trở nên căng thẳng hơn. [10]  Hội đồng trọng tài đã công nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của mình như sau:“ Ngày nay thực tiễn điều ước quốc tế và trọng tài thương mại quốc tế đã công nhận rằng Hội đồng trọng tài có quyền yêu cầu các bên không (1) gây hại hay cản trở quá trình tố tụng trọng tài, hay (2) làm căng thẳng hơn tranh chấp. Đó là các biện pháp khẩn cấp tạm thời cụ thể như được ghi nhận trong Điều 17 Luật mẫu hay đơn giản là một khía cạnh của toàn bộ thẩm quyền của Hội đồng trọng tài và trách nhiệm của Hội đồng trọng tài đối với chính quá trình trọng tài” . [11] Như vậy, Hội đồng trọng tài đã ghi nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời vừa là một phần của thẩm quyền chung, vừa là trách nhiệm của Hội đồng trọng tài. Đồng thời, Hội đồng trọng tài sau đó đã viện dẫn nhiều án lệ và các nguồn ý kiến học giả. [12] Điều này có thể được hiểu rằng thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài quốc tế đã được công nhận rộng rãi trong luật quốc tế, thể hiện ở sự đồng nhất trong quan điểm được thể hiện trong các án lệ và ý kiến học giả.   1.2. Tính chất của biện pháp khẩn cấp tạm thời 1.2.1. Hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời Như đã đề cập ở trên, Điều 47 của Công ước ICSID quy định Hội đồng trọng tài chỉ có thể “khuyến nghị (recommend)” các biện pháp khẩn cấp tạm thời thay vì “yêu cầu (order)” như trong Điều 17(2) Luật mẫu. Thuật ngữ “recommend” chỉ mang tính chất khuyến nghị và không nhằm áp đặt một điều gì đó lên một đối tượng nào đó. [13]  Vì thế, các bên có thể không có nghĩa vụ phải tuân theo các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Hội đồng trọng tài đưa ra hay nói một cách khác, các biện pháp khẩn cấp tạm thời đó không có giá trị pháp lý ràng buộc đối với các bên. Lịch sử đàm phán Điều 47 giữa các quốc gia trên cơ sở Điều 32 VCLT cũng thể hiện rằng một điều khoản tạo ra tính ràng buộc pháp lý cho biện pháp khẩn cấp tạm thời đã không được thông qua vì mối lo ngại rằng khả năng biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể trái với chính sách công và nội luật của quốc gia hay xâm phạm đến chủ quyền quốc gia. [14]  Các dự thảo ban đầu về vấn đề áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài trong Công ước ICSID đã sử dụng thuật ngữ “prescribe” (một thuật ngữ mang nghĩa “đặt ra” [15]  và vì thế có tính áp đặt nặng nề hơn so với thuật ngữ “recommend”) nhưng đã tạo ra những lo ngại về hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời. [16] Cuối cùng, những bản dự thảo sau đó đã thay thế thuật ngữ “prescribe” bằng thuật ngữ “recommend” và thuật ngữ “recommend” được sử dụng chính thức trong Công ước ICSID. [17] Tuy nhiên, các án lệ của trọng tài quốc tế dường như đã tách rời khỏi quy định của Công ước ICSID cũng như lịch sử đàm phán của Công ước ICSID. [18]  Hội đồng trọng tài trong vụ Maffezini v. Spain , cùng với việc viện dẫn Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài ICSID, đã nhận định như sau: “Mặc dù có sự khác biệt về mặt ngữ nghĩa giữa thuật ngữ ‘recommend’ và ‘order’ trong Quy tắc trọng tài [...] nhằm miêu tả khả năng của Hội đồng trọng tài yêu cầu các bên thực hiện hành nhất định, sự khác biệt đó chỉ mang tính chất bề mặt. [...]. Hội đồng trọng tài không ủng hộ quan điểm rằng các quốc gia thành viên của Công ước có ý định tạo ra sự khác biệt đáng kể về mặt nghĩa của hai thuật ngữ trên. Thẩm quyền của Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời có hiệu lực ràng buộc như một phán quyết trọng tài cuối cùng.” . [19] Có thể thấy, Hội đồng trọng tài trong vụ Maffezini v. Spain  đã khẳng định biện pháp khẩn cấp tạm thời có tính chất ràng buộc về mặt pháp lý. Như đã đề cập ở trên, khẳng định này dường như đi ngược lại với tinh thần của Công ước ICSID, kể cả khi giải thích bằng Điều 31 và Điều 32 VCLT. Dù vậy, Hội đồng trọng tài lại không viện dẫn bất kỳ căn cứ pháp lý nào cho giải thích của mình mà còn đi xa hơn trong việc khẳng định rằng ý chí của các quốc gia không nhằm phân biệt giữa thuật ngữ “recommend” và “order”. [20]  Có lẽ vì điều này mà quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài vụ Maffezini v. Spain  đã nhận lại nhiều sự chỉ trích. [21] Cho dù quan điểm về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài vụ Maffezini v. Spain  dường như thiếu cơ sở vững chắc, quan điểm trên vẫn tiếp tục được viện dẫn trong các án lệ của trọng tài ICSID. Một ví dụ đó là quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài vụ Pey Casado v. Chile . Hội đồng trọng tài trong vụ Pey Casado v. Chile  có lẽ đã cố gắng khắc phục các điểm thiếu sót của trọng tài vụ Maffezini v. Spain  bằng việc viện dẫn án lệ của ICJ và trọng tài các vụ kiện giữa Iran và Hoa Kỳ (Iran-US Claims Tribunal) cũng như liên hệ đến đối tượng và mục đích của Công ước ICSID. [22]  Hội đồng trọng tài đã viện dẫn yêu cầu bảo đảm hiệu quả về mặt tố tụng trọng tài và bảo đảm mục đích của biện pháp khẩn cấp tạm thời dựa trên nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế là các bên có nghĩa vụ không làm căng thẳng thêm tranh chấp nhằm khẳng định tính ràng buộc về mặt pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời (Phán quyết của ICJ trong vụ LaGrand  và quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài các vụ kiện giữa Iran và Hoa Kỳ trong vụ Rockwell v. Iran cũng đã viện dẫn cơ sở tương tự). [23] Đáng lưu ý là Hội đồng trọng tài trong vụ Pey Casado v. Chile  viện dẫn thẩm quyền của Hội đồng trọng tài xem xét đến hành vi giữa các bên và việc không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời trong việc ra phán quyết cuối cùng như là một căn cứ ủng hộ hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời. [24] Lịch sử đàm phán Điều 47 Công ước ICSID thể hiện rằng một điều khoản cho phép Hội đồng trọng tài tuyên phạt đối với hành vi không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời nhưng cuối cùng đã không được thông qua, và vì thế tạo ra một khoảng trống mà ở đó các Hội đồng trọng tài có thẩm quyền rộng hơn trong việc xem xét vấn đề này. [25] Nhìn chung, mặc dù Điều 47 Công ước ICSID và lịch sử đàm phán Công ước ICSID không ủng hộ rõ ràng hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời, [26]  các án lệ của trọng tài ICSID có xu hướng khẳng định hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời trên cơ sở sự chấp nhận rộng rãi của các cơ quan tài phán quốc tế và đối tượng cũng như mục đích của Công ước là bảo đảm giải quyết tranh chấp hiệu quả cùng với nguyên tắc chung của luật quốc tế rằng các bên không làm căng thẳng thêm tranh chấp.   1.2.2. Tính chất tạm thời của biện pháp khẩn cấp tạm thời Điều 47 Công ước ICSID quy định rằng Hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời “nếu như Hội đồng trọng tài nhận thấy rằng hoàn cảnh yêu cầu”. Điều này có nghĩa rằng khi khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài phải xem xét đến các yếu tố hoàn cảnh của tranh chấp và chỉ khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu như hoàn cảnh cho thấy rằng việc khuyến nghị đó là cần thiết. Điều này đồng thời có nghĩa rằng khi tính cần thiết không còn tồn tại hay khi hoàn cảnh yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không còn tồn tại, Hội đồng trọng tài có thể ngưng quyết định khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của mình. Điều 39(4) Quy tắc trọng tài ICSID 2009 đã thể hiện rõ ràng khả năng trên của Hội đồng trọng tài: “ Hội đồng trọng tài chỉ có thể khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời, hoặc chỉnh sửa, hoặc hủy bỏ các khuyến nghị đó sau khi đã trao cho các bên cơ hội trình bày quan điểm của họ ”. Điều 47(6) Quy tắc trọng tài ICSID 2022 cũng đã ghi nhận tương tự: “ Hội đồng trọng tài có thể chỉnh sửa hoặc hủy bỏ các biện pháp khẩn cấp tạm thời vào bất kỳ thời điểm nào, dựa trên chính sáng kiến của Hội đồng trọng tài hoặc khi có yêu cầu từ một bên ”. Điều 39(4) và Điều 47(6) cho thấy rằng khi Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, biện pháp khẩn cấp tạm thời đó không phải là cuối cùng và hoàn toàn có thể được thay đổi bởi chính Hội đồng trọng tài trong tương lai.   2. Các điều kiện áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời Điều 47(3) Quy tắc trọng tài ICSID 2022 quy định: “ Khi quyết định về khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài phải xem xét đến mọi hoàn cảnh liên quan: (a) liệu các biện pháp có cấp thiết và cần thiết; và (b) tác động của các biện pháp đến với mỗi bên. ” Như vậy, theo quy tắc trên, khi đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài phải xem xét đến các tiêu chí là tính cấp thiết, tình cần thiết, và tác động của biện pháp đó. Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài không buộc phải giới hạn chỉ xem xét những tiêu chí trên. Thực tiễn các án lệ của trọng tài ICSID cho thấy, khi xem xét việc đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài thường xem xét đến các điều kiện sau: (a) thẩm quyền suy đoán (prima facie jurisdiction); (b) tính cần thiết và tính cấp thiết; và (c) mối liên hệ giữa biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu và các quyền cần được bảo vệ. [27]   2.1. Thẩm quyền suy đoán (prima facie jurisdiction) Bởi vì mục đích của biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài trong nhiều trường hợp có thể sẽ phải đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời trước khi xác định được liệu Hội đồng trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên hay không. [28]  Cụ thể, Quy tắc trọng tài ICSID 2006 yêu cầu Hội đồng trọng tài phải ưu tiên xem xét các yêu cầu về khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. [29]  Một giải pháp nhằm cân bằng giữa rủi ro khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời nhưng sau đó Hội đồng trọng tài lại xác định không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên và nguy cơ xảy ra thiệt hại nếu hoãn các khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời cho đến sau khi có quyết định về thẩm quyền đó chính là thực hiện việc xem xét thẩm quyền suy đoán ( prima facie  jurisdiction) của Hội đồng trọng tài. [30]  Thẩm quyền suy đoán là giải pháp được chấp nhận rộng rãi trong các án lệ của ICJ và của các trọng tài quốc tế khác. [31] Trong vụ Fisheries Jurisdiction , ICJ đã nhận định rằng nhằm áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, ICJ chỉ cần suy đoán được thẩm quyền giải quyết tranh chấp và không cần phải xác định chắc chắn ở giai đoạn này về thẩm quyền giải quyết các vấn đề nội dung của tranh chấp. [32] Trong vụ kiện đầu tiên sau khi Công ước ICSID có hiệu lực, vụ Holiday Inns v. Morocco , Hội đồng trọng tài đã khẳng định thẩm quyền khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, đồng thời bảo lưu quyền của các bên được phản đối thẩm quyền của Hội đồng trọng tài trong suốt quá trình tố tụng trọng tài còn lại. [33] Điều 36(3) Công ước ICSID quy định rằng Ban Thư ký phải đăng ký Đơn khởi kiện trừ khi Ban Thư ký xác nhận rằng tranh chấp rõ ràng và hoàn toàn không thuộc thẩm quyền của Trung tâm. Như thế, nếu như Đơn khởi kiện được Ban Thư ký đăng ký thì Hội đồng trọng tài có cơ sở vững chắc nhằm suy đoán thẩm quyền của mình bởi vì khi Hội đồng trọng tài rõ ràng và hoàn toàn không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, đơn khởi kiện sẽ không được đăng ký. [34]  Tuy nhiên, việc đăng ký đơn khởi kiện của Ban Thư ký chỉ là cơ sở giúp Hội đồng trọng tài suy đoán thẩm quyền và không có giá trị ràng buộc đối với quyết định của Hội đồng trọng tài về thẩm quyền. [35]   2.2. Tính cần thiết và cấp thiết (Necessity and Urgency) Cả Điều 47 Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài ICSID 2022 đều không cung cấp giải thích rõ ràng về tính cần thiết của việc khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Nhằm xác định tính cần thiết, án lệ của ICJ (vụ Fisheries Jurisdiction  và LaGrand ) đã dựa trên cơ sở một “thiệt hại không thể khắc phục được (irreparable harm)” sẽ xảy ra nếu như biện pháp khẩn cấp tạm thời không được áp dụng nhằm đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời. Các án lệ của trọng tài đầu tư quốc tế đã thừa kế yếu tố “irreparable harm” nhằm xác định sự tồn tại của tính cần thiết đủ để đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời. Trong vụ Occidental v. Ecuador (II) , Hội đồng trọng tài đã khẳng định rằng biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ có thể được khuyến nghị khi tồn tại thiệt hại rất cận kề và không thể khắc phục được “imminent and irreparable harm”. [36]  Đồng thời, trong vụ trên, Hội đồng trọng tài cũng khẳng định thiệt hại không thể khắc phục được phải là thiệt hại thực tế và không thể là một thiệt hại mang tính giả định hay tiềm tàng do một hành vi xảy ra trong tương lai. [37]  Hơn nữa, thiệt hại sẽ không được xem là không thể khắc phục được nếu như thiệt hại đó có thể khắc phục được bằng chế tài bồi thường thiệt hại. [38]  Các tranh chấp mà Hội đồng trọng tài đã áp dụng tương tự tiêu chí “irreparable harm” là vụ Plama v. Bulgaria  và vụ Saipem v. Bangladesh . [39] Bên cạnh đó, một số án lệ của trọng tài ICSID đã giải thích “irreparable harm” theo các tiêu chí rộng và thấp hơn. Trong PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea , Hội đồng trọng tài đã khẳng định rằng một “thiệt hại đáng kể hoặc nghiêm trọng (serious/ substantial/ grave damage)” có thể xem là đáp ứng tính cần thiết nhằm đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời và không cần thiết phải xác định một thiệt hại không thể khắc phục được theo một nghĩa hẹp. [40]  Hội đồng trọng tài đồng thời đưa ra các yếu tố sẽ được xem xét khi xác định liệu có một thiệt hại đáng kể và nghiêm trọng hay không: hoàn cảnh của tranh chấp, bản chất của biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu, và thiệt hại so sánh giữa các bên khi biện pháp khẩn cấp tạm thời được áp dụng. [41]  Hội đồng trọng tài trong vụ Quiborax v. Bolivia và vụ City Churchill Mining v. Indonesia . [42] Khi xem xét tính cấp thiết của yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID đã tiếp nhận tiêu chí xem xét tính cấp thiết trên trong án lệ của ICJ. Trong vụ Case Concerning Passage Through The Great Belt ,  ICJ nhận định rằng sự cấp thiết yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ tồn tại khi các hành vi xâm phạm đến quyền được bảo vệ của các bên rất có khả năng cao sẽ được thực hiện trước khi phán quyết cuối cùng về các vấn đề nội dung được ban hành. [43] Tiêu chí tương tự cũng đã được Hội đồng trọng tài trong vụ Occidental v. Ecuador (II) và vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea . [44] Như vậy, có thể thấy rằng, nhằm mục đích khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, việc xác định sự tồn tại tính cần thiết (necessity) và tính cấp thiết (urgency) phụ thuộc nhiều vào sự kiện và hoàn cảnh của từng vụ việc cụ thể cũng như chứng cứ mà các bên đưa ra. Về trách nhiệm chứng minh, bên yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời có trách nhiệm chứng minh các điều kiện thỏa mãn khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. [45]   2.3. Mối liên hệ giữa biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu và quyền cần được bảo vệ Điều 39(1) Quy tắc trọng tài ICSID 2006 quy định khi một bên yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời phải xác định cụ thể các quyền cần được bảo vệ, biện pháp khẩn cấp tạm thời và hoàn cảnh yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời đó. Các yêu cầu trên vẫn được giữ lại ở Điều 47(2)(a) Quy tắc trọng tài ICSID 2022. Thực tiễn án lệ của trọng tài ICSID cho thấy quyền cần được bảo vệ được xác định bởi bên yêu cầu phải là một quyền thực tế (existing right hay theoretically existing right) và không thể là một quyền giả định, một quyền sẽ hình thành trong tương lai, hay một quyền không thể tồn tại được. Hội đồng trọng tài trong vụ Maffezini v. Spain  đã từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời do quyền mà Bị đơn yêu cầu là một quyền giả định và có khả năng hình thành trong tương lai. [46] Trong vụ Maffezini v. Spain , Tây Ban Nha đã yêu cầu Hội đồng trọng tài yêu cầu Nguyên đơn đưa ra một khoản bảo đảm cho việc khởi kiện của mình. [47]  Hội đồng trọng tài đã từ chối yêu cầu trên cơ sở sau: “ Yêu cầu của Bị đơn dựa trên hai tình huống giả định: (1) Bị đơn sẽ thắng trong vụ kiện và (2) Hoàn cảnh yêu cầu Nguyên đơn phải đưa ra khoản bảo đảm cho Bị đơn ”. [48]  Hội đồng trọng tài cho rằng tại thời điểm yêu cầu không có bất kỳ yếu tố nào có thể giúp Hội đồng trọng tài xác định hai vấn đề trên và từ chối yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của Tây Ban Nha. [49]  Trong vụ Occidental v. Ecuador (II) , khi Ecuador ban hành sắc lệnh hủy bỏ hợp đầu tư với Nguyên đơn, Nguyên đơn đã yêu cầu Hội đồng trọng tài yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời khôi phục lại các quyền theo hợp đồng và hoạt động đầu tư của Nguyên đơn. [50]  Hội đồng trọng tài cho rằng việc khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Nguyên đơn yêu cầu sẽ dẫn đến việc yêu cầu Ecuador hủy bỏ sắc lệnh ban hành nhằm hủy bỏ hợp đồng với Nguyên đơn và vì thế sẽ xâm phạm đến chủ quyền kinh tế của Ecuador. [51]  Nói một cách khác, quyền của Nguyên đơn đối với việc buộc Ecuador tiếp tục thực hiện và duy trì hợp đồng đầu tư là không khả thi và vì thế không thể khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Như vậy có thể thấy rằng, việc chứng minh được tồn tại một quyền thực tế cần được bảo vệ và quyền đó không phải là quyền giả định, hình thành trong tương lai hay không thể thực hiện được là điều kiện đầu tiên để hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Bên cạnh đó, biện pháp khẩn cấp tạm thời mà các bên yêu cầu không thể quá mơ hồ. Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea , Nguyên đơn đã yêu cầu Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu Papua New Guinea phải bảo đảm hiện trạng của tranh chấp. [52]  Hội đồng trọng tài cho rằng yêu cầu này quá mơ hồ vì bất kỳ hành vi nào của Papua New Guinea cũng có thể làm thay đổi hiện trạng. [53]  Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài đã chấp nhận các biện pháp khẩn cấp tạm thời cụ thể hơn của Nguyên đơn cũng nhằm bảo đảm hiện trạng của tranh chấp đó là yêu cầu Papua New Guinea tạm ngưng việc thực hiện tái cơ cấu công ty mà Nguyên đơn có vốn đầu tư và không thực hiện chuyển giao vốn góp của Nguyên đơn. [54] Ngoài ra, khi xem xét yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, hội đồng trọng tài cũng xem xét đến tác động của biện pháp khẩn cấp tạm thời đến các bên. Trong vụ Occidental v. Ecuador (II) , Hội đồng trọng tài đã từ chối áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời buộc Ecuador phải tiếp tục và duy trì hợp đồng đầu tư trên cơ sở biện pháp đó sẽ xâm phạm đến chủ quyền quốc gia của Ecuador và mặt khác, Nguyên đơn hoàn toàn có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại từ việc hủy bỏ hợp đồng của Ecuador. [55] Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea , Hội đồng trọng tài đã áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu Papua New Guinea tạm ngưng các hoạt động nhằm tái cơ cấu công ty mà Nguyên đơn đầu tư và chuyển giao vốn góp cho bên thứ ba trên cơ sở việc tạm ngừng thực thi các đạo luật không gây thiệt hại cho Papua New Guinea và mặt khác, phòng tránh được các thiệt hại đáng kể và nghiêm trọng sẽ xảy ra đối với Nguyên đơn. [56] Quan trọng hơn, việc đưa ra khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời không thể cấu thành một phán quyết về mặt bản chất đối với các vấn đề đang tranh chấp giữa các bên. [57] Như vậy, có thể thấy rằng, khi xem xét các yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, hội đồng trọng tài sẽ xem xét đến mối liên hệ giữa quyền cần được bảo vệ và biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu, trong đó sự tồn tại của một quyền thực tế cần được bảo vệ là điều kiện trước tiên nhằm khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Đồng thời, tác động của biện pháp khẩn cấp tạm thời đến các bên cũng là một yếu tố quan trọng được hội đồng trọng tài xem xét đến. Hội đồng trọng tài sẽ có cơ sở vững chắc hơn nhằm khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời khi nhận thấy thiệt hại đáng kể hay không thể khắc phục được sẽ xảy đối với một bên. Mặt khác, hội đồng trọng tài có thể từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời khi biện pháp đó gây bất lợi đáng kể đối với một bên, ví dụ như xâm phạm đến chủ quyền quốc gia.   3. Khả năng thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID. Theo Điều 48(3) Công ước ICSID, phán quyết trọng tài phải giải quyết toàn bộ các vấn đề được yêu cầu và phải nêu căn cứ cho việc ra phán quyết đó. Như đã phân tích ở trên, biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ nhằm mục đích bảo vệ quyền của các bên và bảo đảm hiện trạng tranh chấp trong khi phán quyết cuối cùng chưa được ban hành. Hơn nữa, khi đưa ra khuyến nghị về biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID không được đưa ra quyết định đối với các vấn đề các bên đang tranh chấp dưới bóng khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Bên cạnh đó, Hội đồng trọng tài có thể sửa đổi hay hủy bỏ khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời tại bất kỳ thời điểm nào và biện pháp khẩn cấp tạm thời không mang tính chung thẩm và cuối cùng như phán quyết trọng tài. Như vậy, biện pháp khẩn cấp tạm thời chỉ là một thủ tục trong quá trình tố tụng trọng tài và không nhằm giải quyết các vấn đề tranh chấp giữa các bên và vì thế, không thể được mặc nhiên công nhận như một phán quyết trọng tài theo Điều 53(1) Công ước ICSID. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, trọng tài ICSID có xu hướng chấp nhận hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời và vì thế, các bên tranh chấp vẫn có nghĩa vụ thi hành các khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của hội đồng trọng tài. Dù vậy, cũng như các phán quyết của tòa án quốc tế, khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID không có cơ chế thi hành cụ thể và vì thế, việc thi hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời phụ thuộc vào thiện chí giữa các bên tranh chấp. Vấn đề thiếu vắng cơ chế thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài ICSID đã được đề cập trong lịch sử đàm phán Công ước ICSID. [58] Mặc dù lịch sử đàm phán của Công ước ICSID thể hiện rằng đề nghị quy định thêm về chế tài đối đưa ra bởi Hội đồng trọng tài đối với hành vi không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID vẫn xem xét đến sự không tuân thủ đó trong phán quyết của mình. [59]  Một trong những biện pháp mà trọng tài ICSID có thể áp dụng đó chính là “suy đoán, đánh giá bất lợi (adverse inference)”. [60]  “Adverse inference” được áp dụng đối với bất kỳ hành vi không tuân thủ các quyết định và yêu cầu nói chung của Hội đồng trọng tài và không chỉ giới hạn trong sự không tuân thủ khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. [61]  Biện pháp trên được áp dụng nhằm khuyến khích các bên tuân thủ yêu cầu xuất trình chứng cứ của Hội đồng trọng tài, tránh hành vi cố tình cản trở quá trình tố tụng trọng tài và nếu như một bên không xuất trình chứng cứ như yêu cầu, Hội đồng trọng tài có thể đi đến kết luận trái ngược với kết luận đáng lẽ ra sẽ được đạt đến nếu như chứng cứ được xuất trình theo yêu cầu. [62]  Ngoài ra, căn cứ cho phép Hội đồng trọng tài đưa ra suy đoán, đánh giá bất lợi không chỉ nằm hiệu lực ràng buộc của biện pháp khẩn cấp tạm thời và yêu cầu xuất trình chứng cứ theo Điều 43(1) Công ước ICSID mà còn nằm ở Điều 34(3) Quy tắc trọng tài ICSID 2006 yêu cầu các bên phải hợp tác với Hội đồng trọng tài trong vấn đề xuất trình chứng cứ và Hội đồng trọng tài phải ghi nhận chính thức bất kỳ sự không tuân thủ nào đối với nghĩa vụ trên và lý do được đưa ra. Ngoài ra, trọng tài ICSID cũng thể hiện sự chấp nhận đối với việc xem xét việc không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời trong quyết định phân chia chi phí trọng tài giữa các bên. [63] Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea , Hội đồng trọng tài đã liệt kê các hành vi cản trở quá trình tố tụng trọng tài hoặc lạm dụng quá trình tố tụng trọng tài hoặc chế độ bảo hộ đầu tư như các yếu tố được xem xét trong việc phân bổ chi phí. [64] Nhận định này của Hội đồng trọng tài đã trùng với dự đoán của Chủ tọa trong quá trình đàm phán Công ước ICSID rằng mặc dù không có một quy định chế tài nào, Hội đồng trọng tài vẫn sẽ xem xét đến hành vi không tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời trong phán quyết. [65] Dù vậy, các phán quyết trọng tài đã được phân tích trong bài đều dựa trên cơ sở Điều 47 trong Công ước ICSID. Điều này đặt ra câu hỏi liệu rằng khả năng thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời được ban bởi Hội đồng trọng tài không được thành lập trong khuôn khổ Công ước ICSID có sự khác biệt nào hay không (một ví dụ đó chính là các Hội đồng trọng tài được thành lập mà một bên là Việt Nam - không phải là thành viên Công ước ICSID). Điều này có nghĩa rằng các biện pháp khẩn cấp tạm thời không thể được thi hành theo các khuôn khổ của ICSID. Trước tiên, Công ước New York 1958 về Công nhận và cho thi hành Phán quyết trọng tài nước ngoài (Công ước New York) bởi vì Việt Nam là một thành viên của Công ước New York. Công ước New York không định nghĩa về phán quyết trọng tài. Vì thế, quy định pháp luật Việt Nam về phán quyết trọng tài nước ngoài có thể được xem xét. Theo khoản 2 Điều 424 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 (BLTTDS), phán quyết trọng tài nước ngoài được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam là phán quyết cuối cùng giải quyết toàn bộ nội dung vụ tranh chấp, chấm dứt tố tụng trọng tài và có hiệu lực thi hành. Trên các cơ sở đó, biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài đầu tư quốc tế (mà một bên là tranh chấp là Việt Nam) không phải là đối tượng được cho công nhận và cho thi hành của Công ước New York và pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, người viết cho rằng sự khác biệt trên không ảnh hưởng đến hiệu lực ràng buộc cũng như việc thi hành phán quyết trọng tài theo tinh thần thiện chí của quốc gia (vốn là nghĩa vụ của quốc gia đó khi đã đồng thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đầu tư quốc tế). Từ các án lệ được trích dẫn tại phần phân tích về tính chất và các điều kiện áp dụng của biện pháp khẩn cấp tạm thời, biện phán khẩn cấp tạm thời được chấp nhận rộng rãi và có thể được xem là nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế. Hơn nữa, như đề cập tại phần định nghĩa về biện pháp khẩn cấp tạm thời , nhiều quy tắc trọng tài quốc tế đều ghi nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài. Đáng lưu ý là mặc dù Việt Nam chưa trở thành thành viên của Công ước ICSID, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài ICSID hoặc bằng trọng tài ICSID với Quy tắc phụ trợ ICSID (vốn quy định rằng biện pháp khẩn cấp tạm thời là có hiệu lực ràng buộc pháp lý) đã được chấp nhận trong nhiều hiệp định thương mại tự do và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam tham gia. [66]  Như vậy, cho dù là Hội đồng trọng tài có được thành lập theo Công ước ICSID hay không, hiệu lực ràng buộc pháp lý và khả năng thi hành của biện pháp khẩn cấp tạm thời là tương tự nhau. Nhìn chung, biện pháp khẩn cấp tạm thời là một biện pháp được chấp nhận rộng rãi bởi trọng tài quốc tế nói chung và trọng tài đầu tư quốc tế ICSID nói riêng. Nhằm áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, trọng tài ICSID phải suy đoán được thẩm quyền của mình đối với tranh chấp, xác định được tính cần thiết và tính cấp thiết của hoàn cảnh, sự tồn tại một quyền thực tế cần được bảo vệ, tính đến tác động của biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với các bên và các yếu tố khác mà Hội đồng trọng tài nhận thấy cần thiết. Mặc dù trọng tài ICSID có xu hướng chấp nhận hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời, việc thiếu vắng cơ chế thi hành khiến việc thi hành biện pháp khẩn cấp tạm thời phụ thuộc vào tinh thần thiện chí giữa các bên tranh chấp. Tuy nhiên, thực tế Hội đồng trọng tài vẫn có thể xem xét đến các hành vi thiếu hợp tác của các bên và việc xem xét này có thể là động lực thúc đẩy các bên hợp tác trong giải quyết tranh chấp.     DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1]  Dương Duy Khang - Sinh viên Khóa 49, Ngành Luật Thương mại quốc tế, Học viện Ngoại giao. [3]  Cameron Miles, Provisional Measures before International Courts and Tribunals  (Cambridge University Press, 2017), tr. 1; Emmanuel Gaillard, John Savage (eds), Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 1999), tr. 709; Nigel Blackably et al. , Redfern and Hunter on International Arbitration  (6th Edition, Oxford University Press, 2015), đoạn 5.27; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1055, đoạn 1,2; ICSID Publication, 'Chapter 17: Provisional Relief in International Arbitration', in Gary B. Born, International Commercial Arbitration  (3rd Edition, Kluwer Law International, 2021), tr. 2601-2758. [4]  Gary B. Born, International Commercial Arbitration  (3rd Edition, Kluwer Law International, 2021), đoạn 17.02; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1054; Cameron Miles, Provisional Measures before International Courts and Tribunals  (Cambridge University Press, 2017), tr. 4. [5]   Fisheries Jurisdiction (United Kingdom  v. Iceland ), Jurisdiction of the Court , Judgement , I.C.J Reports 1973 , tr. 8, đoạn 11. [6]   Fisheries Jurisdiction  ( United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland  v. Iceland ), Interim Protection , Order of 17 August 1972 , tr. 8, đoạn 21. [7]  Theo Luật mẫu về Trọng tài thương mại 1985 (sửa đổi, bổ sung 2006), Điều 17(1) quy định rằng Hội đồng trọng tài có thẩm quyền mặc định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu cần thiết và khi có sự yêu cầu của một bên, trừ khi các bên có sự thỏa thuận khác. Bên cạnh đó, Luật mẫu về Trọng tài thương mại 1985 (sửa đổi, bổ sung 2006), Điều 17(2) định nghĩa biện pháp khẩn cấp tạm thời là bất kỳ biện pháp nào được đưa ra trước khi hội đồng trọng tài ban hành phán quyết cuối cùng. Ngoài ra, quy định trên còn quy định cụ thể hơn về loại biện pháp khẩn cấp tạm thời mà hội động trọng tài có thể áp dụng, bao gồm: (a) Duy trì hoặc khôi phục hiện trạng của tranh chấp trong khi chờ tranh chấp được giải quyết; (b) Yêu cầu một bên thực hiện hoặc không thực hiện hành vi mà có nguy cơ gây thiệt hại xảy ra ở hiện tại hoặc cận kề hay ngăn cản quá trình trọng tài; (c) Cung cấp biện pháp bảo tồn tài sản dùng để thực thi phán quyết trọng tài; (d) Bảo tồn chứng cứ liên quan hoặc quan trọng đối với việc giải quyết tranh chấp. [8]  Mặt khác, việc trao thẩm quyền khuyến nghị cho Hội đồng trọng tài cũng có  nghĩa Hội đồng trọng tài có quyền khuyến nghị bất kỳ biện pháp khẩn cấp tạm thời nào mà hội đồng trọng cho là phù hợp, mặc dù biện pháp đó có thể khác với biện pháp mà bên yêu cầu đưa ra. Điều này được phản ánh trong cả Quy tắc trọng tài ICSID 2006 tại Điều 39(3) và Quy tắc trọng tài ICSID 2022 tại Điều 47(4). Theo đó, Hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị biện pháp khẩn tạm thời theo sáng kiến của chính mình. Hơn nữa, Quy tắc trọng tài ICSID 2022 đã có hướng tiếp cận gần hơn với Luật mẫu so với Quy tắc trọng tài ICSID 2006 theo hướng cụ thể hóa hơn các loại biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Hội đồng trọng tài có thể áp dụng và mục đích của các biện pháp đó. Điều 47(1) Quy tắc trọng tài ICSID 2022 quy định Hội đồng trọng tài có thể khuyến nghị các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm: (a) ngăn chặn hành vi có nguy cơ gây thiệt hại xảy ra ở hiện tại hoặc thiệt hại cận kề đối với bên yêu cầu hoặc cản trở quá trình tố tụng trọng tài; (b) duy trì hoặc khôi phục hiện trạng của tranh chấp trong khi chờ tranh chấp được giải quyết; và (c) bảo tồn chứng cứ có thể liên quan đến việc giải quyết tranh chấp. Quy định như trên nhìn chung là tương đồng với Điều 17(2) của Luật mẫu. [9]  Điều 28 Quy tắc trọng tài của Phòng Thương mại quốc tế 2021 (ICC Arbitration Rules 2021), Điều 25 Quy tắc trọng tài của Tòa Trọng tài quốc tế London 2020 (LCIA Arbitration Rules 2020), Điều 26 Quy tắc trọng tài của Tòa Trọng tài thường trực quốc tế 2012 (PCA Arbitration Rules 2012), Điều 37 Quy tắc trọng tài của Viện Trọng tài thuộc Phòng Thương mại Stockholm (SCC Arbitration Rules 2023), và Điều 26 Quy tắc trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế 2021 (UNCITRAL Arbitration Rules 2021). [10]   Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania , Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/05/22, tr. 4, đoạn 13. [11]   Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania , Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/05/22, tr. 34, đoạn 135. Theo quan điểm của người viết, việc Hội đồng trọng tài nâng thẩm quyền biện pháp khẩn cấp tạm thời thành nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế có ý nghĩa rằng một Hội đồng trọng tài sẽ mặc nhiên có thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời kể cả khi các bên không có thỏa thuận rõ ràng và cụ thể về một thẩm quyền như thế, miễn là các bên đồng thuận giải quyết tranh chấp của mình bằng trọng tài. Cách giải thích như thế sẽ gần với cấu trúc của Điều 47 Công ước ICSID khi Công ước này ghi nhận thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài với ngoại lệ duy nhất là thỏa thuận giữa các bên. Điều này có nghĩa rằng chỉ khi có một thỏa thuận cụ thể tước đi hay hạn chế thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, thì Hội đồng trọng tài mới không còn hoặc bị hạn chế một thẩm quyền như thế. Nói một cách khác, thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài là vốn có, cho tới khi các bên cùng đồng thuận tước đi hay hạn chế thẩm quyền đó. [12]   Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania , Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/05/22, tr. 34-36. [13]  “recommend”, Oxford Learner’s Dictionary, < https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/recommend?q=recommend > truy cập 22/06/2024; “recommend”, Cambridge Dictionary, < https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/recommend > truy cập 22/06/2024; “recommend”, Merriam-Webster Dictionary, < https://www.merriam-webster.com/dictionary/recommend > truy cập 22/06/2024; “recommend”, Longman Dictionary, < https://www.ldoceonline.com/dictionary/recommend > truy cập 22/06/2024; “recommend”, Collins Dictionary, < https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/recommend > truy cập 22/06/2024. Căn cứ theo Điều 31(1) Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế (VCLT), một điều ước quốc tế trước tiên sẽ được giải nghĩa theo nghĩa thông thường của thuật ngữ của điều ước quốc tế đặt trong ngữ cảnh của thuật ngữ đó và theo đối tượng và mục đích của điều ước quốc tế đó. [14]  Nigel Blackably et al. , Redfern and Hunter on International Arbitration  (6th Edition, Oxford University Press, 2015), đoạn 5.30; Federico Lenci, General Principles of Law on the Legal Force of Provisional Measures in International Investment Arbitration in Andrea Gattini et al . (eds), General Principles of Law and International Investment Arbitration , Nijhoff International Investment Law Series, Volume 12, tr. 34; Stephan W. Schill et al.  (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (2nd Edition, Cambridge University Press, 2009), tr. 764, đoạn 15; Stephan W. Schill et al.  (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1060, đoạn 19; Cameron Miles, Provisional Measures before International Courts and Tribunals  (Cambridge University Press, 2017), tr. 286; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention , Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 555, 573. [15]  “prescribe”, Oxford Dictionary < https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/prescribe?q=prescribe > truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Cambridge Dictionary, < https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/prescribe > truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Merriam-Webster Dictionary < https://www.merriam-webster.com/dictionary/prescribe > truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Longman Dictionary < https://www.ldoceonline.com/dictionary/prescribe > truy cập 22/06/2024; “prescribe”, Collins Dictionary < https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/prescribe > truy cập 22/06/2024. [16]  International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 555, 573; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention , Volume II-2 (ICSID Publication, 2006), tr. 655. [17]  International Centre for Settlement of Investment Disputes, H istory of the ICSID Convention , Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 632; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention , Volume II-2 (ICSID Publication, 2006), tr. 939, tr. 1059. [18]  Stephan W. Schill et al.  (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (2nd Edition, Cambridge University Press, 2009), tr. 764, đoạn 18; Stephan W. Schill et al.  (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1061, đoạn 21. [19]   Emilio Agustín Maffezin i v. Kingdom of Spain , Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 3, đoạn 9. [20]  Như đã đề cập ở trên, lịch sử đàm phán giữa các quốc gia thể hiện sự khác biệt giữa thuật ngữ ‘“recommend” và thuật ngữ “prescribe”. Trong vụ này, Hội đồng trọng tài đang so sánh giữa thuật ngữ “recommend” và thuật ngữ “order” và khẳng định rằng không có sự khác biệt đáng kể giữa hai thuật ngữ này. Tuy nhiên, thuật ngữ “order” và “prescribe” đều mang tính áp đặt và vì thế, việc Hội đồng trọng tài kết luận rằng ý chí của các quốc gia không nhằm phân biệt giữa thuật ngữ “recommend” và “order” dường như thiếu cơ sở chắc chắn. [21]  Federico Lenci, General Principles of Law on the Legal Force of Provisional Measures in International Investment Arbitration in Andrea Gattini  et al.  (eds), General Principles of Law and International Investment Arbitration , Nijhoff International Investment Law Series, Volume 12, tr 35. [22]   Victor Pey Casado  v. Republic of Chile , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2, tr. 577-579, đoạn 18-26. [23]   Victor Pey Casado  v. Republic of Chile , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2, tr. 579, đoạn 25,26; Rockwell International Systems, Inc.  v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Ministry of Defence , ITM17-430-1, Iran-US Claims Tribunal, Case No, 430, tr. 2,3; LaGrand  ( Germany  v. United States of America ), Judgement , I.C.J Reports 2001 , đoạn 102: “Đối tượng và mục đích của Quy chế là tạo điều kiện cho Tòa hoàn thành nhiệm vụ và chức năng của mình, cụ thể là chức năng cơ bản của cơ quan tài phán quốc tế trong giải quyết tranh chấp bằng những quyết định có giá trị ràng buộc về mặt pháp lý theo Điều 59 của Quy chế. Bối cảnh của Điều 41 phải được giải thích trên tinh thần của Quy chế đó chính là nhằm loại bỏ sự cản trở việc thực thi chức năng tài phán của Tòa do các quyền đang là đối tượng tranh chấp giữa các bên trước Tòa không được bảo tồn. Theo như đối tượng và mục đích của Quy chế, cũng như thuật ngữ trong Điều 41 khi được giải tính trong bối cảnh của nó, thẩm quyền chỉ định các biện pháp khẩn cấp tạm thời được trao cho Tòa có nghĩa rằng những biện pháp đó đồng thời mang tính ràng buộc về mặt pháp lý, trong chừng mực việc thực hiện thẩm quyền đó của Tòa dựa trên tính cần thiết, khi hoàn cảnh yêu cầu, nhằm bảo đảm, hay phòng tránh sự xâm hại đến các quyền của các bên được xác định bởi phán quyết cuối cùng của Tòa. (Mặc dù không viện dẫn trực tiếp Điều 31(1) VCLT, lập luận của Tòa có thể đã dựa trên cơ sở rằng điều ước quốc tế phải được giải thích trên tinh thần của đối tượng và mục đích của điều ước quốc tế đó. Hơn nữa, Tòa viện dẫn các án lệ trước đó của  ICJ và Tòa Thường trực Công lý quốc tế (PCIJ) như là bằng chứng về sự chấp nhận rộng rãi về thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và nghĩa vụ không làm căng thẳng thêm tranh chấp giữa các bên, và từ đó nâng nghĩa vụ tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời đưa ra bởi các tòa án quốc tế thành nguyên tắc chung của luật quốc tế. Hội đồng trọng tài trong vụ Victor Pey Casado v.  Republic of Chile  đã dựa trên cơ sở này của ICJ nhằm khẳng định Điều 47 Công ước ICSID và nghĩa vụ tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài quốc tế xuất phát từ nguyên tắc chung của luật quốc tế. Mặt khác, ICJ đã xem xét lịch sử đàm phán Điều 41 Quy chế ICJ, cụ thể là sự thay đổi từ thuật ngữ “order” sang thuật ngữ “indicate” trong Điều 41 Quy chế ICJ. Tòa ICJ cho rằng sự thay đổi này xuất phát từ lo ngại về vấn đề tòa án quốc tế không có khả năng thi hành các phán quyết và quyết định của mình hơn là lo ngại về hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời. Từ đó, Tòa ICJ khẳng định rằng việc khẳng định biện pháp khẩn cấp tạm thời có hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý sẽ không mâu thuẫn với lịch sử đàm phán giữa các quốc gia, hay có thể hiểu là ý chí của các quốc gia. Trong vụ Victor Pey Casado v. Republic of Chile , Hội đồng trọng tài đã thể hiện mối nghi ngại đối với việc giải thích Điều 47 Công ước ICSID qua lịch sử đàm phán. Tuy nhiên như đã đề cập ở trên, khác với lịch sử đàm phán Điều 41 Quy chế ICJ, lịch sử đàm phán của Điều 47 Công ước ICSID đã thể hiện rõ ràng mối lo ngại về hiệu lực ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời, nhất là khả năng biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể trái với nội luật hay chính sách công của quốc gia phải thi hành. Dù thế, Hội đồng trọng tài nhận định rằng nhận định của Tòa ICJ có thể được áp dụng tương tự mà không giải thích rõ hơn về lịch sử đàm phán của Điều 47 Công ước ICSID. Có lẽ, việc xây dựng các nguyên tắc chung trong luật đầu tư quốc tế và trọng tài đầu tư quốc tế có sự liên hệ và phụ thuộc vào sự phát triển chung của công pháp quốc tế, đặc biệt là vai trò phát triển công pháp quốc tế của ICJ, và vì thế, các án lệ của ICJ sẽ có sự ảnh hưởng nhất định đến việc xây dựng phán quyết của trọng tài quốc tế trong các lĩnh vực của công pháp quốc tế. Bên cạnh đó, tính chất của các tranh chấp trước ICJ, cụ thể là vụ LaGrand  có sự khác biệt nhất định với các tranh chấp kinh tế như tranh chấp đầu tư quốc tế. ICJ đã nhận định rằng các biện pháp khẩn cấp tạm thời mang tính ràng buộc pháp lý “trong chừng mực việc thực hiện thẩm quyền đó của Tòa dựa trên tính cần thiết, khi hoàn cảnh yêu cầu [...]”. Điều này có nghĩa rằng, các yếu tố hoàn cảnh khiến biện pháp khẩn cấp tạm thời trở nên cần thiết là yếu tố khẳng định tính ràng buộc pháp lý của biện pháp khẩn cấp tạm thời. Trong vụ LaGrand , Hoa Kỳ đã tiến hành khởi tố và tuyên án tử hình đối với hai công dân người Đức. Đức cáo buộc rằng việc các bị cáo người Đức không được thông tin về quyền lợi của mình cũng như phía Đức không được thông báo nhằm tiến hành bảo hộ công dân của mình đã cấu thành vi phạm của Hoa Kỳ đối với Công ước Vienna 1963 về Quan hệ lãnh sự. Từ đó, phía Đức yêu cầu ICJ áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là buộc Hoa Kỳ tạm ngưng mọi hoạt động thi hành án đối với hai công dân người Đức và yêu cầu được ICJ chấp nhận. Có thể thấy rằng, trong trường hợp này, nếu biện pháp khẩn cấp tạm thời là tạm ngưng mọi hoạt động thi hành án không có hiệu lực ràng buộc pháp lý, thì kết quả sẽ là hai công dân người Đức bị xử tử và khiến việc khởi kiện của phía Đức trở nên vô nghĩa và không bảo hộ được công dân của họ. ICJ đã xác định đây là “thiệt hại không thể khắc phục được (irreparable harm)”. Có thể thấy rằng, việc tồn tại một “irreparable harm” là một cơ sở vững chắc để buộc một bên phải tuân thủ biện pháp khẩn cấp tạm thời, nhất là khi vụ kiện mang tính chất nhân đạo và nhằm mục đích bảo vệ quyền con người như vụ LaGrand . Tuy nhiên, trong các tranh chấp đầu tư quốc tế nơi mà các đa phần vi phạm có thể được khắc phục bằng chế tài bồi thường, việc xác định “irreparable harm” có thể có những tiêu chuẩn và những diễn giải khác. Hội đồng trọng tài trong vụ Victor Pey Casado v. Republic of Chile đã áp dụng tương tự lập luận của ICJ nhưng lại chưa giải thích sự khác biệt giữa tính chất giữa các tranh chấp trước ICJ và tranh chấp trước trọng tài ICSID. Dù vậy, Hội đồng trọng tài đã từ chối áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời mà các bên trên cơ sở xác định không có sự tồn tại một quyền cần được bảo vệ, hay một hoàn cảnh yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.). [24]   Victor Pey Casado  v. Republic of Chile , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2, tr. 579, đoạn 24. [25]  International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-1 (ICSID Publication, 2009), tr. 632; International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention , Volume II-2 (ICSID Publication, 2006), tr. 1059. [26]  Tuy nhiên, Quy tắc trọng tài phụ trợ ICSID 2022 (ICSID Additional Facility Arbitration Rules 2022), quy tắc áp dụng đối với các tranh chấp giải quyết bằng Trung tâm ICSID mà một trong các bên hoặc cả hai bên không phải là thành viên Công ước ICSID nêu các bên thỏa thuận áp dụng quy tắc trên, quy định tại Điều 57(1) rằng Hội đồng trọng tài có quyền “order (yêu cầu)” các biện pháp khẩn cấp tạm thời.  Như vậy, khi các bên hoặc một trong các bên không phải là thành viên Công ước ICSID nhưng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ICSID theo Quy tắc trọng tài phụ trợ ICSID 2022, các biện pháp khẩn cấp tạm thời sẽ có hiệu lực ràng buộc pháp lý đối với các bên. [27]  Régis Bismuth, 'Anatomy of the Law and Practice of Interim Protective Measures in International Investment Arbitration' [2009] Journal of International Arbitration, Volume 26, Issue 6, pp. 773 - 821; Dan Sarooshi, 'Provisional Measures and Investment Treaty Arbitration', in William W. Park (ed), Arbitration International, (The Author(s); Oxford University Press 2013, Volume 29 Issue 3) pp. 361 - 379; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), đoạn 62-242. [28]  Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1070. [29]  Quy tắc trọng tài ICSID 2006, Điều 39(2). [30]  Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), đoạn 63. [31]  Như trên. [32]   Fisheries Jurisdiction  ( United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland  v. Iceland ), Interim Protection , Order of 17 August 1972 , tr. 8, đoạn 17. [33]   Holiday Inns S.A. and others v. Morocco , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/72/1, trích trong Pierre Lalive, The First ‘World Bank’ Arbitration ( Holiday Inns v. Morocco ) - Some Legal Problems. [34]  Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1071, đoạn 64. [35]  Theo nguyên tắc kompetenz-kompetenz, Hội đồng trọng tài có thẩm quyền tự xác định thẩm quyền của mình đối với tranh chấp. [36]   Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v. The Republic of Ecuador , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 40, đoạn 87. Khi viện dẫn tiêu chí về “irreparable harm”, Hội đồng trọng tài đã viện dẫn các án lệ của Tòa ICJ và các trọng tài đầu tư quốc tế khác. [37]   Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v. The Republic of Ecuador , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr 40-42. Trong vụ này, tranh chấp phát sinh từ một quyết định hủy hợp đồng hợp tác thăm dò và khai thác dầu giữa nhà đầu tư và một công ty nhà nước của Ecuador. Ecuador sau đó đã hủy hợp đồng với nhà đầu từ và dường như có dự định ký hợp đồng hợp tác khác với một nhà đầu tư khác. Hội đồng trọng tài cho rằng việc Nguyên đơn không thể chứng minh được việc Ecuador sẽ ký kết bất kỳ hợp đồng nào khác với bên thứ ba nào khác đã chứng minh rằng thiệt hại không thể khắc phục được không phải là thiệt hại thực tế và không có cơ sở thuyết phục Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là buộc Ecuador thông báo cho Nguyên đơn về bất kỳ quyết định ký kết hợp đồng hợp tác nào với bên thứ ba nào khác. [38]   Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v. The Republic of Ecuador , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr 42-43. Hội đồng trọng tài cho rằng kể cả khi thiệt hại phát sinh từ việc Ecuador ký kết hợp đồng hợp tác với bên thứ ba và không thông báo đến cho Nguyên đơn, thiệt hại trên vẫn có thể được khắc phục bằng việc Nguyên đơn yêu cầu bồi thường thiệt hại. Ngoài ra, Hội đồng trọng tài trong khi xem xét quyền mà Nguyên đơn yêu cầu bảo vệ và biện pháp khẩn cấp tạm thời được yêu cầu áp dụng, cũng xem xét đến nguyên tắc chủ quyền quốc gia. Hội đồng trọng tài cho rằng việc yêu cầu Ecuador tiếp tục thực hiện hợp đồng và thông báo về hợp đồng hợp tác với bên thứ ba là xâm phạm đến chủ quyền kinh tế của một quốc gia trong khi các yêu cầu của Nguyên đơn có thể được khắc phục bằng yêu cầu bồi thường thiệt hại. Như vậy, dường như Hội đồng trọng tài trong khi xem xét tính cần thiết của một biện pháp khẩn cấp tạm thời, cũng xem xét đến tính tương xứng của biện pháp đó đối với hoàn cảnh của tranh chấp. [39]   Plama Consortium Limited  v. Republic of Bulgaria , Order 6 September 2005, ICSID Case No. ARB/03/24, đoạn. 38; Saipem S.p.A.  v. The People's Republic of Bangladesh , Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/05/07, đoạn 182. [40]   PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 43, đoạn 109. Hội đồng trọng tài cũng viện dẫn căn cứ rằng Điều 47 Công ước ICSID cũng như Điều 39 Quy tắc trọng tài ICSID 2006 không áp đặt tiêu chí “irreparable harm’ trong việc xem xét đưa ra các khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời và các án lệ của trọng tài ICSID đã cho thấy sự chấp nhận đối với tiêu chí thiệt hại đáng kể hoặc nghiêm trọng. [41]   PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 43, đoạn 109. Trong vụ này, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng đầu tư vốn góp vào một công ty có vốn nhà nước của Papua New Guinea cho hoạt động khai thác vàng và đồng. Hợp đồng đầu tư vốn góp cũng quy định rằng nhà đầu tư có nghĩa vụ trích lợi nhuận từ hoạt động góp vốn của mình nhằm đóng góp vào các quỹ hoặc hoạt động với mục tiêu phát triển bền vững và phát triển cộng đồng tại Papua New Guinea. Tuy nhiên, vào năm 2013, Papua New Guinea đã ban hành hai đạo luật nhằm tái cơ cấu công ty khai thác mà nhà đầu tư có vốn góp cũng như chuyển nhượng phần vốn góp của nhà đầu tư sang một bên thứ ba khác. Nhà đầu tư đã yêu cầu Hội đồng trọng tài áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời sau: (1) Yêu cầu Papua New Guinea không tiến hành các hoạt động tái cơ cấu lại công ty khai thác; (2) Yêu cầu Papua New Guinea dừng các hoạt động điều tra, tố tụng hình sự đối với nhân viên của Nguyên đơn và không bắt giữ hay cưỡng ép nhân viên của Nguyên đơn; (3) Yêu cầu Papua New Guinea thực hiện các hoạt động nhằm bảo đảm hiện trạng của tranh chấp (status quo); (4) Yêu cầu Papua New Guinea không tiến hành các hoạt động chuyển nhượng vốn góp của nhà đầu tư sang cho bên thứ ba. Đối với yêu cầu (1) và (4), Hội đồng trọng tài cho rằng nếu từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời, cho dù thiệt hại phát sinh có thể được bồi thường, sự bồi thường đó sẽ không thỏa đáng đối với những thiệt hại mà nhà đầu tư phải gánh chịu nếu biện pháp khẩn cấp tạm thời không được áp dụng. Hội đồng trọng tài cho rằng việc tái cơ cấu và thay đổi ban điều hành của công ty khai thác sẽ ảnh hưởng đến tư cách khởi kiện của Nguyên đơn và khả năng Nguyên đơn đạt được các thỏa thuận về sau đối với các bên cũng như gây khó khăn cho Hội đồng trọng tài xem xét biện pháp khôi phục lại hiện trạng nếu như một vi phạm luật quốc tế được xác định. Nói một cách khác, việc tái cơ cấu công ty khai thác và thay đổi ban điều hành làm thay đổi hiện trạng của tranh chấp và làm căng thẳng thêm tranh chấp. Thiệt hại sẽ khó được bồi thường thỏa đáng bằng một yêu cầu bồi thường thiệt hại và vì thế có thể xem là tồn tại thiệt hại đáng kể và nghiêm trọng nhằm đáp ứng tiêu chí tính cần thiết cho việc khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời. Lập luận tương tự cũng được Hội đồng trọng tài lập lại khi chấp nhận biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu Papua New Guinea không được chuyển nhượng vốn góp của nhà đầu tư trên cơ sở việc chuyển nhượng sẽ ảnh hưởng đến tư cách nhà đầu tư và sự tồn tại của khoản đầu tư. Một điểm khác biệt lớn so với vụ Occidental v. Ecuador (II) đó là Nguyên đơn đã chứng minh được rằng Papua New Guinea sẽ tiến hành các hoạt động nêu trên nếu không có biện pháp khẩn cấp tạm thời bằng việc viện dẫn các quyết định của chính phủ thay vì chỉ viện dẫn một tuyên bố chung mang tính thông báo của chính phủ như trong vụ Occidental v. Ecuador (II) . Ngoài ra, trong vụ Occidental v. Ecuador , chính phủ Ecuador đã ban hành quyết định hủy bỏ hợp đồng đầu tư và việc đưa ra biện pháp khẩn cấp tạm thời yêu cầu tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ xâm phạm đến chủ quyền quốc gia, nhất là khi nhà đầu tư trong tranh chấp này không chứng minh được thiệt hại của mình sẽ thể được bồi thường bằng yêu cầu bồi thường thiệt hại. Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea , các quyết định thực hiện đạo luật được ban hành nhằm mục đích tái cơ cấu và chuyển quyền sở hữu vốn góp hoàn toàn có thể được tạm ngưng nhằm mục đích giải quyết tranh chấp. Việc tạm ngưng này không gây thiệt hại cho Papua New Guinea, cũng không xâm phạm đến chủ quyền quốc gia của Papua New Guinea vì Papua New Guinea có quyền tiếp tục thực thi các đạo luật trên nếu trong quá trình tố tụng trọng tài sau đó việc thực thi đó được xác định là hợp pháp. Ngược lại, việc thực thi các đạo luật sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho nhà đầu tư và ảnh hưởng đến việc xem xét biện pháp khắc phục trong phán quyết cuối cùng. Nói một cách khác, so sánh thiệt hại giữa các bên là cơ sở cho Hội đồng trọng tài quyết định đưa ra khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Nguyên đơn yêu cầu. Hội đồng trọng tài từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp thứ (2) do Nguyên đơn không cung cấp được các bằng chứng rõ ràng và việc tiến hành các điều tra hình sự là phần quan trọng của việc thực hiện chủ quyền quốc gia mà trong trường hợp này, Nguyên đơn đã không chứng minh được sự cần thiết phải dừng các quá trình đó. Hội đồng trọng tài từ chối khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời thứ (3) do yêu cầu mơ hồ và không cụ thể: bất kỳ một thay đổi nào cũng có thể xem là thay đổi hiện trạng của tranh chấp. [42]   Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and  Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/2, tr. 43, đoạn 156; Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd  v. Republic of Indonesia , Procedural Order No. 3, ICSID Case No. ARB/12/14 and 12/40, tr. 13, đoạn 42. [43]   Passage through the Great Belt ( Finland  v. Denmark ), Provisional Measures, Order of 29 July 1991, I.C.J. Reports 1991, p. 12, tr. 9, đoạn 23. [44]   Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v. The Republic of Ecuador , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr 40-41 (Trong vụ Occidental v. Ecuador (II) , Nguyên đơn chỉ viện dẫn một tuyên bố chung về việc hợp tác với một bên thứ ba khác tại một khu vực khai thác dầu mỏ chưa được xác định chính thức và không phải là khu vực đang được khai thác là đối tượng của hợp đồng đã bị hủy bỏ giữa Ecuador và nhà đầu tư. Vì thế, Hội đồng trọng tài không nhận thấy bất kỳ tính cấp thiết nào đối với việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo đảm một hiện trạng không tồn tại ở hiện tại.); PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr 48-63 (Trong vụ PNG Sustainable Development v. Papua New Guinea , Nguyên đơn không chỉ dựa vào tuyên bố và đạo luật được ban hành bởi Chính phủ Papua New Guinea, mà viện dẫn thêm các quyết định và hành vi của Chính phủ được thực hiện với mục đích thực thi các đạo luật nhằm tái cơ cấu khoản đầu tư và chuyển giao vốn góp cho bên thứ ba. Vì thế, Hội đồng trọng tài cho rằng khả năng thực hiện các hành vi có thể làm thay đổi hiện trạng và căng thẳng thêm tranh chấp là rõ ràng và vì thế tồn tại tính cấp thiết yêu cầu khuyến nghị biện pháp khẩn cấp tạm thời). [45]   Emilio Agustín Maffezini  v. The Kingdom of Spain , Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 3, đoạn 10. [46]   Emilio Agustín Maffezini  v. The Kingdom of Spain , Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7. [47]   Emilio Agustín Maffezini  v. The Kingdom of Spain , Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 1, đoạn 2. [48]   Emilio Agustín Maffezini  v. The Kingdom of Spain , Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr .4, đoạn 17. [49]   Emilio Agustín Maffezini  v. The Kingdom of Spain , Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr .4, đoạn 18. [50]   Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v.  The Republic of Ecuador , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 1-3. [51]   Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v. The Republic of Ecuador, Decision on Provisional Measures , ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 30-43. [52]   PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 10. [53]   PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 56, 57. [54]   PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 48-61. [55]   Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v. The Republic of Ecuador , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 30-43. [56]  PNG Sustainable Development Program Ltd.  v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 38-61. [57]   Emilio Agustín Maffezini  v. The Kingdom of Spain , Decision on Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/97/7, tr. 4, đoạn 21; Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company  v. The Republic of Ecuador , Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/06/11, tr. 29, đoạn 64; PNG Sustainable Development Program Ltd.  v. Independent State of Papua New Guinea , Decision on the Claimant’s Request for Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/13/33, tr .5, đoạn 25. [58]  International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention , Volume II-1 (ICSID Publication, 2009); International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention , Volume II-2 (ICSID Publication, 2006). [59]  Régis Bismuth, 'Anatomy of the Law and Practice of Interim Protective Measures in International Investment Arbitration' [2009] Journal of International Arbitration, Volume 26, Issue 6, pp. 773 - 821; Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1066, 1067. [60]  Régis Bismuth, 'Anatomy of the Law and Practice of Interim Protective Measures in International Investment Arbitration' [2009] Journal of International Arbitration, Volume 26, Issue 6, pp. 773 - 821; Michael Polkinghorne, Charles B. Rosenberg, ‘The Adverse Inference in ICSID Practice’ [2015] ICSID Review, Vo. 30, No. 30, tr. 742-744. [61]  Michael Polkinghorne, Charles B. Rosenberg, ‘The Adverse Inference in ICSID Practice’ [2015] ICSID Review, Vo. 30, No. 30, tr. 742. [62]  Như trên. [63]  Stephan W. Schill et al. (eds), Schreuer’s  Commentary on the ICSID Convention  (3rd Edition, Cambridge University Press, 2022), tr. 1066, 1067. [64]   PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea , Award of the Tribunal, ICSID Case No. ARB/13/33, tr. 149, đoạn 406. [65]  International Centre for Settlement of Investment Disputes, History of the ICSID Convention, Volume II-2 (ICSID Publication, 2009) , tr. 815. [66]  Hiệp định về Đầu tư trong Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN-Hàn Quốc (AKFTA), Điều 18(5)(a)(b); Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam-Hàn Quốc (VKFTA), Chương 9, Điều 9.19(1)(a)(b); Hiệp Định Về Khuyến Khích Và Bảo Hộ Đầu Tư Giữa Việt Nam Và Anh & Bắc Ireland, Điều 8(2)(a); Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư Giữa Chính phủ nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ nước Đại Hàn Dân Quốc, Điều 9(4)(a)(b); Hiệp định giữa Chính Phủ Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam và Chính Phủ Cộng Hòa Chile về Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư Lẫn nhau, Điều IX(2)(b); Hiệp định về Thúc đẩy và Bảo hộ Đầu tư lẫn nhau giữa Việt Nam và Australia, Điều 12(b).

Tác giả: Phạm Quốc Hào Trong lịch sử phát triển của Luật biển quốc tế kể từ giữa thế kỷ XX đến nay, vai trò của thềm lục địa với tư cách là một khái niệm khoa học pháp lý quốc tế quan trọng được thể hiện thông qua những quyền chủ quyền và quyền tài phán của các quốc gia ven biển đối với vùng đáy biển và lòng đất dưới đáy biển ngoài lãnh hải, đặc biệt là những lợi ích về thăm dò và khai thác các tài nguyên thiên nhiên, dầu khí, khoáng sản và sinh vật biển. Tuy nhiên, cũng chính về tiềm năng to lớn về kinh tế, chính trị này mà thềm lục địa luôn là trung tâm trong những tranh chấp về khai thác tài nguyên thiên nhiên và phân định biển. Chính vì vậy, bài viết này sẽ tập chung nghiên cứu về khái niệm và quy chế pháp lý của thềm lục địa được quy định bởi UNCLOS và các văn kiện pháp lý quốc tế khác. I. Khái niệm thềm lục địa và quy định xác định ranh giới ngoài thềm lục địa 1. Khái niệm pháp lý của thềm lục địa Trong lịch sử phát triển của Luật biển quốc tế, ý tưởng về quyền tài phán của quốc gia ven biển tại vùng đáy biển và lòng đất dưới đáy biển bên ngoài lãnh hải đã nhen nhóm kể từ đầu thế kỉ XIX với việc chính quyền Anh ban hành quy định đối với khai thác ngọc trai tại đáy biển tại thuộc địa Ceylon vào năm 1811 và Venezuela xây dựng luật đối với khai thác tài nguyên tại khu vực lòng đất dưới đáy biển vào năm 1936.[1] Tuy vậy, lịch sử của thuật ngữ pháp lý thềm lục địa chỉ thực sự bước sang chương mới với Tuyên bố của Tổng thống Hoa Kỳ Harry Truman vào ngày 28 tháng 9 năm 194, đánh dấu lần đầu tiên một văn kiện pháp lý quy định cụ thể về quyền chủ quyền, quyền tài phán tại thềm lục địa. Theo đó, Tuyên bố này khẳng định: "Chính phủ Hoa Kỳ công nhận các nguồn tài nguyên thiên nhiên của vùng đáy biển và lòng đất dưới đáy biển thuộc phạm vi thềm lục địa, nằm dưới biển cả và tiếp giáp với bờ biển của Hoa Kỳ, thuộc quyền tài phán và đặt dưới sự kiểm soát của Hoa Kỳ". [2] Trong khoảng thời gian năm năm kể từ Tuyên bố Truman, nhiều quốc gia cũng đưa ra tuyên bố tương tự, khẳng định quyền tài phán tại đáy biển, lòng đất dưới đáy biển, và tài nguyên tại khu vực này, trong đó tiêu biểu là Tuyên bố của Mexico, Argentina, Ả Rập Xê Út, Philippines, Pakistan và Brazil.[3] Chính những Tuyên bố đơn phương của hàng loạt quốc gia sau năm 1945 đã góp phần vào sự ra đời của Công ước Geneva về Thềm lục địa năm 1958, lần đầu quy định khái niệm và quy chế pháp lý của thềm lục địa.[4]Trong đó, Điều 1 của Công ước này định nghĩa thềm lục địa là “vùng đáy biển và lòng đất dưới đáy biển tiếp liền bờ biển nằm bên ngoài lãnh hải, đến độ sâu 200 mét hoặc vượt qua mức đó, đến nơi mà độ sâu của vùng nước phía trên cho phép khai thác tài nguyên thiên nhiên” .[5] Trong Vụ thềm lục địa Biển Bắc (Đức v. Đan Mạch/Đức v. Hà Lan) năm 1969, Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) khẳng định Điều 1 của Geneva về Thềm lục địa năm 1958 là một tập quán quốc tế, và giải thích thêm rằng thềm lục địa "tạo thành sự kéo dài tự nhiên của lãnh thổ đất liền [của một quốc gia ven biển] dưới đáy biển" .[6] Vào đầu những năm 1970, sự phát triển nhanh chóng của khoa học công nghệ cùng với yêu sách mới của quốc gia ven biển liên quan vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa đã đặt ra yêu cầu xây dựng một khung pháp lý hiệu quả và chặt chẽ hơn nhằm thúc đẩy hợp tác và giải quyết tranh chấp trên đại dương. Trên cơ sở đó, Hội nghị Liên Hợp Quốc lần thứ III về Luật biển đã được triệu tập và diễn ra từ năm 1973 đến năm 1982. Đối với tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến thềm lục địa, những cường quốc hàng hải có triển vọng mở rộng thềm lục địa như Hoa Kỳ, Liên Xô, Argentina, Úc ủng hộ quy định cho phép các quốc gia ven biển mở rộng thềm lục địa ra ngoài 200 hải lý, trong khi các quốc gia còn ủng hộ giới hạn chiều rộng 200 hải lý của thềm lục địa.[7] Đến phiên họp thứ mười của Hội nghị lần thứ ba vào năm 1980, các quốc gia đã đi đến thống nhất về quy định thềm lục địa trong UNCLOS, cho phép quốc gia ven biển có thể mở rộng quyền tài phán thềm lục địa ra bên ngoài 200 hải lý tùy thuộc vào điều kiện cụ thể.[8] Theo đó, Điều 76(1) của Công ước quy định: “Thềm lục địa của một quốc gia ven biển bao gồm đáy biển và lòng đất dưới đáy biển bên ngoài lãnh hải của quốc gia đó, trên toàn bộ phần kéo dài tự nhiên của lãnh thổ đất liền của quốc gia đó cho đến bờ ngoài của rìa lục địa, hoặc đến cách đường cơ sở dùng để tính chiều rộng lãnh hải 200 hải lý, khi bờ ngoài của rìa lục địa của quốc gia đó ờ khoảng cách gần hơn”. [9] Trong Vụ tranh chấp lãnh thổ và biển (Nicaragua v. Colombia) vào năm 2012, ICJ công nhận định nghĩa trong Điều 76(1) của UNCLOS như một tập quán quốc tế và được áp dụng để xác định ranh giới thềm lục địa.[10] 2. Quy định của UNCLOS về việc xác định ranh giới ngoài thềm lục địa Đối với vấn đề xác định ranh giới ngoài thềm lục địa, Điều 76 UNLCOS quy định các quốc gia ven biển có tối thiểu 200 hải lý thềm lục địa “tính từ đường cơ sở dùng để tính lãnh hải nếu rìa lục địa không mở rộng đến khoảng cách đó” .[11] Nếu ranh giới ngoài thềm lục địa vượt quá 200 hải lý thì Điều 76(5) UNCLOS quy định thềm lục địa của quốc gia ven biển “không vượt quá 350 hải lý” tính từ đường cơ sở hoặc “nằm cách đường đẳng sâu 2500m là đường nối liền các điểm có chiều sâu 2500m, một khoảng cách không quá 100 hải lý” .[12] Trong trường hợp này, Điều 76(4) UNCLOS quy định hai phương pháp xác định ranh giới ngoài thềm lục địa đó là: (i) theo bề dày trầm tích và (ii) hoặc vạch một đường bằng các nối các điểm cố định ở cách chân dốc lục địa nhiều nhất không quá 60 hải lý.[13] Đối với phương pháp bề dày trầm tích, ranh giới ngoài thềm lục địa được xác định bằng vạch nối các điểm cố định tận cùng (“outermost fixed point”) mà độ dày ít nhất của lớp đá trầm tích là 1% khoảng cách ngắn nhất từ ​​điểm đó đến chân dốc lục địa (“foot of slope”).[14] Bên cạnh việc xác định ranh giới ngoài thềm lục địa, phương pháp này cũng được các quốc gia ven biển sử dụng nhằm đánh giá trữ lượng hydrocarbon và tiềm năng khai thác dầu khí.[15] Đối với phương pháp thứ hai, ranh giới ngoài thềm lục địa được xác định bằng một đường vạch bởi các điểm cố định (“fixed point”) cách chân dốc lục địa không quá 60 hải lý. Các điểm cố định tạo thành đường giới hạn ranh giới ngoài thềm lục địa không được vượt quá 350 hải lý tính từ đường cơ sở dùng để tính chiều rộng lãnh hải hoặc không được vượt quá 100 hải lý tính từ đường đẳng sâu 2500m. Trường hợp không có bằng chừng khác, chân dốc lục địa sẽ được xác định là điểm thay đổi lớn nhất của độ dốc tại đáy biển theo Điều 76(4)(b) UNCLOS[16]. Đối với việc xác lập thềm lục địa mở rộng ngoài 200 hải lý, Điều 76(8) UNCLOS quy định quốc gia ven biển có nghĩa vụ đệ trình phương pháp xác định ranh giới thềm lục địa lên Ủy ban Ranh giới Thềm lục địa (CLCS).[17] Điều này có nghĩa là quốc gia ven biển chỉ được xác lập thềm lục địa mở rộng ngoài 200 hải lý trên cơ sở khuyến nghị cụ thể của CLCS về ranh giới ngoài thềm lục địa. Theo quy định của Điều 4, Phụ lục II của Công ước, thời hạn để quốc gia ven biển đệ trình là trong vòng 10 năm kể từ ngày 16/11/1994 (ngày UNCLOS chính thức có hiệu lực). Tuy nhiên, căn cứ Đoạn (a) Quyết định SPLOS/72, thời hạn đệ trình này sau đó đã được thay đổi thành 10 năm kể từ ngày 13 tháng 5 năm 2009 với các quốc gia thành viên gia nhập UNCLOS trước ngày 13 tháng 5 năm 1999.[18] II. Quyền và nghĩa vụ của quốc gia ven biển và quốc gia khác tại thềm lục địa 1. Quyền và nghĩa vụ của quốc gia ven biển Trong Vụ thềm lục địa Biển Bắc (Đức v. Đan Mạch/Đức v. Hà Lan) năm 1969, ICJ kết luận quốc gia ven biển có quyền chủ quyền đối với thềm lục địa và đây là các quyền đương nhiên (“inherent right”), ngay từ đầu không phụ thuộc chiếm hữu thực sự hay danh nghĩa và không cần phải tuyên bố.[19] Trên cơ sở phán quyết trên, UNCLOS đã quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của quốc gia ven biển từ Điều 77 đến Điều 85 của Công ước, tập trung vào lợi ích kinh tế từ tài nguyên thiên nhiên.[20] Cụ thể, Điều 77 của UNCLOS quy định quốc gia ven biển có quyền chủ quyền trong việc thăm dò và khai thác tài nguyên thiên sinh vật và phi sinh vật tại thềm lục địa, và Điều 246(1) đồng thời ghi nhận thêm quyền tài phán về nghiên cứu khoa học biển trên thềm lục địa.[21] Tuy nhiên, cần phải lưu ý Điều 77(2) của Công ước khẳng định quyền thăm dò hoặc khai thác này của quốc gia ven biển không được “dẫn đến bất kỳ sự can thiệp phi lý nào đối với tự do hàng hải hoặc đánh bắt cá” .[22] Ngoài ra, đặc quyền khai khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên của quốc gia ven biển vẫn tồn tại một ngoại lệ. Đó là việc các quốc gia khác có thể thăm dò và khai thác tài nguyên trên cơ sở cho phép và tuân thủ thiết các điều kiện thăm dò và khai thác của quốc gia ven biển. Đối với vấn đề khoan tại thềm lục địa, Điều 81 UNCLOS quy định quốc gia ven biển có đặc quyền cho phép việc khoan ở thềm lục địa và mọi hoạt động khoan vì bất kỳ mục đích nào của các quốc gia khác đều trái phép nếu không có sự đồng ý của quốc gia ven biển.[23] Hơn nữa, căn cứ theo Điều 80 và Điều 60 của Công ước, quốc gia ven biển có đặc quyền cho phép và điều chỉnh việc xây dựng đảo nhân đạo, bố trí và vận hành các thiết bị và công trình liên quan đến việc thực hiện các quyền khoáng sản ở thềm lục địa của mình, và bao gồm “quyền tài phán liên quan đến hải quan, tài chính, y tế, và nhập cư”. [24] Ngoài ra, Điều 60(4) và Điều 60(5) đồng thời cho phép quốc gia ven biển thiết lập các vùng an toàn lên tới 500 mét xung quanh các công trình, và trong vùng này, quốc gia ven biển “có thể áp dụng các biện pháp thích hợp để bảo đảm an toàn hàng hải, cũng như an toàn của các đảo nhân tạo, các thiết bị và công trình đó” .[25] Căn cứ theo Điều 82 của UNCLOS, quốc gia ven biển có nghĩa vụ trả tiền hoặc đóng góp bằng hiện vật đối với các nguồn tài nguyên phi sinh vật trong quá trình khai thác tại thềm lục địa mở rộng ngoài 200 hải lý. Các khoản thanh toán và đóng góp sẽ được thực hiện hàng năm đối với tất cả hoạt động khai thác sau 05 năm đầu tiên.[26] Đối với năm thứ sáu trở đi, tỷ lệ thanh toán hoặc đóng góp là 1% giá trị hoặc khối lượng khai thác tài nguyên và tỷ lệ sẽ tăng 1 phần trăm cho mỗi năm tiếp theo cho đến năm thứ mười hai và sẽ duy trì ổn định ở mức 7% sau đó theo Điều 82(2).[27] Tuy nhiên, căn cứ theo Điều 82(3), Công ước vẫn cho phép một ngoại lệ đối với nghĩa vụ đóng góp trên: “một quốc gia đang phát triển là nước chuyên nhập khẩu một khoáng sản được khai thác từ thềm lục địa của mình được miễn thực hiện các khoản thanh toán đối với loại tài nguyên khoáng sản đó” .[28] 2. Quyền và nghĩa của quốc gia khác Bên cạnh những đặc quyền của quốc gia ven biển được đề cập tại Mục 1.2.1, UNCLOS cũng đồng thời đặt ra quy định về quyền và nghĩa cụ của các quốc gia khác tại thềm lục địa. Cụ thể, Điều 79 khẳng định tất quốc gia đều có quyền lắp đặt dây cáp và ống dẫn ngầm ở thềm lục địa, miễn là việc lắp đặt này không ảnh hưởng đến quyền tài phán của quốc gia đó đối với việc thăm dò thềm lục địa, khai thác tài nguyên và các hoạt động hợp pháp khác.[29] Ngoài ra, Điều 79(4) cho phép quốc gia ven biển thiết lập các điều kiện đối với lắp đặt dây cáp hoặc đường ống đi vào lãnh thổ hoặc lãnh hải của mình.[30] Tương tự như vùng đặc quyền kinh tế (EEZ), tất cả các quốc gia đều được hưởng quyền tự do hàng hải, hàng không trong vùng nước phía trên của thềm lục địa. Điều này xuất phát từ việc Điều 78(1) quy định các quyền của quốc gia ven biển đối với thềm lục địa không ảnh hưởng đến “quy chế pháp lý của các vùng nước phía trên hoặc của vùng trời phía trên các vùng nước đó” .[31] Theo đó, nếu quốc gia ven biển không tuyên bố vùng đặc quyền kinh tế, thì vùng nước phía trên thềm lục địa là biển cả. Trong trường hợp quốc gia ven biển đã thiết lập vùng đặc quyền kinh tế, vùng nước phía trên thềm lục địa ngoài 200 hải lý luôn là biển cả theo UNCLOS. Do đó, tất cả các quốc gia được hưởng quyền tự do hàng hải và đánh bắt cá trong vùng nước phía trên của thềm lục địa và quyền tự do bay qua vùng trời bên trên các vùng nước đó. Ngoài ra, Điều 257 của UNCLOS quy định tất cả các quốc gia đều có quyền tiến hành nghiên cứu khoa học biển trong vùng nước vượt ra ngoài giới hạn của vùng đặc quyền kinh tế “phù hợp với Công ước này”.[32] III. Kết luận Như vậy, có thể thấy vai trò của thềm lục địa với tư cách là một khái niệm khoa học pháp lý quốc tế quan trọng được thể hiện thông qua những quyền chủ quyền và quyền tài phán của các quốc gia ven biển đối với vùng đáy biển và lòng đất dưới đáy biển ngoài lãnh hải. Tuy nhiên, cũng chính về tiềm năng to lớn về kinh tế, chính trị này mà thềm lục địa luôn là trung tâm trong những tranh chấp về khai thác tài nguyên thiên nhiên và phân định biển. Để giải quyết những thách thức pháp lý này, các quốc gia ven biển cần phải tăng cường sự cộng tác và phối hợp trong việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ, tránh làm phức tạp hoá những tranh chấp tại thềm lục địa. Trong quá trình nghiên cứu, với nền tảng kiến thức còn hạn chế nên sẽ có nhiều thiếu sót, vì vậy, nhóm tác giả mong được nhận sự góp ý từ các thầy, cô và độc giả để có thể hoàn thiện bài viết này. Nếu có bất kỳ thắc mắc hay ý kiến đóng góp nào, hãy cho chúng tôi biết qua email. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] Bjarni Már Magnússon , The Continental Shelf Beyond 200 Nautical Miles (1st edn, Brill 2015) tr. 9. [2] Tuyên bố của Tổng thống Hoa Kỳ số 2667, Chính sách của Hoa Kỳ đối với Tài nguyên thiên nhiên của lòng đất và đáy biển của Thềm lục địa (28 tháng 9 năm 1945). [3] Bjarni Már Magnússon , The Continental Shelf Beyond 200 Nautical Miles (1st edn, Brill 2015) tr. 11. [4] John P. Rafferty, ‘Continental Shelf | Geology, Marine Biology & Coastal Ecosystems’ ( Encyclopedia Britannica , 1998) < https://www.britannica.com/science/continental-shelf > truy cập ngày 29 tháng 05 năm 2023 [5] Công ước Geneva về Thềm lục địa năm 1958, Điều 1. [6] Vụ thềm lục địa Biển Bắc (Đức v. Hà Lan) (Đức v. Đan Mạch) [1969] (Phán quyết) ICJ Report 1969, Đoạn 63. [7] Robert Krueger , The Background of the Doctrine of the Continental Shelf and the Outer Continental Shelf Lands Act Outer Continental Shelf Lands Act (1970) 10 Natural Resources Journal. [8] Bjarni Már Magnússon , The Continental Shelf Beyond 200 Nautical Miles (1st edn, Brill 2015) tr. 14. [9] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 76(1). [10] Vụ tranh chấp lãnh thổ và biển (Nicaragua v. Colombia) [2012] (Phán quyết) ICJ Reports 2012, Đoạn 118. [11] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 76. [12] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 76(5). [13] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 76(4). [14] Phạm Lan Dung, Giáo Trình Luật Quốc Tế (1st edn, Nhà xuất bản Thế giới 2022) tr. 246. [15] Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea (3rd edn, Cambridge University Press 2019) tr. 14. [16] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 76(4)(b). [17] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 76(8). [18] Phạm Lan Dung, Giáo Trình Luật Quốc Tế (1st edn, Nhà xuất bản Thế giới 2022) tr. 247. [19] Vụ thềm lục địa Biển Bắc (Đức v. Hà Lan) (Đức v. Đan Mạch) [1969] (Phán quyết) ICJ Report 1969, Đoạn 19. [20] Gian Pierre Campos Maza, “The Legal Regime of the Continental Shelf and the Establisment of the Outer Limits of the Continental Shelf Beyond the 200 nautical mile” (2012) < https://www.un.org/oceancapacity/sites/www.un.org.oceancapacity/files/campos_1112_peru.pdf > truy cập ngày 01 tháng 06 năm 2023. [21] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 77 và Điều 246(1). [22] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 77(2). [23] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 81. [24] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 80 và Điều 60. [25] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 60(4) và Điều 60(5). [26] Bjarni Már Magnússon, The Continental Shelf Beyond 200 Nautical Miles (1st edn, Brill 2015) tr. 38. [27] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 82(2). [28] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 82(3). [29] Robert Beckman, “Submarine Cables – A Critically Important but Neglected Area of the Law of the Sea” ( Centre for International Law National University of Singapore , 2010) < https://cil.nus.edu.sg/wp-content/uploads/2010/01/Bec > truy cập ngày 22 tháng 05 năm 2023. [30] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 79(4). [31] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 78(1). [32] Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982, Điều 257.

Tác giả: Ths. Phạm Thanh Tùng[1], Ths. Nguyễn Thủy Nguyên[2] Mở đầu Một trong những nhiệm vụ lớn nhất của pháp luật là đem đến một xã hội công bằng, nơi mà không xuất hiện bất cứ hình thức phân biệt đối xử nào. Khi nhắc đến khái niệm công bằng, sẽ thật sai lầm khi cho rằng công bằng là sự cào bằng các giá trị trong xã hội mà không tính đến sự khác biệt giữa những người hưởng thụ quyền. Bởi vậy, pháp luật chỉ thực sự hoàn thành nhiệm vụ mang lại sự công bằng xã hội khi nó giúp những người yếu thế có thể hưởng thụ quyền mà không thua thiệt so với những người vốn có xuất phát điểm tốt hơn họ rất nhiều. Điều này chính là niềm cảm hứng cho sự xuất hiện của thế hệ nhân quyền thứ 3 trong hệ thống luật nhân quyền quốc tế - Quyền của nhóm người. Cụ thể hơn, trong xã hội luôn xuất hiện những nhóm người yếu thế hơn những nhóm người khác – hay còn gọi là nhóm người dễ bị tổn thương. Nếu như pháp luật quy định một cách cứng nhắc nhằm đảm bảo sự bình đẳng mà không lường tới những khác biệt kể trên, vô hình trung sẽ tạo ra một xã hội thiếu công bằng. Ví dụ tiêu biểu phải kể đến là những nhóm người yếu thế như: Phụ nữ, người già, người tàn tật, người lao động di trú,… và đặc biệt là trẻ em. Trẻ em là nhóm người đặc biệt dễ bị tổn thương. Bởi vậy trong suốt chiều dài lịch sử nhân loại, nhóm đối tượng này luôn được quan tâm chăm sóc và bảo vệ. Thật vậy, trong lời nói đầu của Công ước của Liên hợp quốc năm 1989 về Quyền trẻ em, các quốc gia thừa nhận rằng “trẻ em có quyền được chăm sóc và giúp đỡ đặc biệt” ,[3] đồng thời “Trẻ em cần được chuẩn bị đầy đủ để có thể sống một cuộc sống riêng trong xã hội và cần được nuôi dưỡng theo tinh thần các lý tưởng được nêu ra trong Hiến chương Liên hợp quốc, nhất là tinh thần hòa bình, phẩm giá, khoan dung, tự do, bình đẳng và đoàn kết” ,[4] đồng thời các bên cũng thừa nhận thực tế “ở mọi quốc gia trên thế giới, vẫn còn trẻ em sống trong các điều kiện đặc biệt khó khăn và những trẻ em đó cần nhận được sự quan tâm đặc biệt”. [5]Thông qua những thừa nhận trên có thể thấy tầm quan trọng của việc bảo vệ trẻ em, đặc biệt là trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt khó khăn. Tại Việt Nam, vấn đề bảo vệ quyền trẻ em là một vấn đề nhận được sự quan tâm to lớn từ Đảng và Nhà nước. Điều này thể hiện thông qua việc Việt Nam là thành viên đầu tiên của Châu Á và  nước thứ hai trên thế giới phê chuẩn Công ước của Liên hợp quốc về quyền trẻ em vào ngày 20/02/1990 . Đồng thời việc bảo vệ trẻ em cũng được quy định trong Hiến pháp Việt Nam ngay từ bản Hiến pháp đầu tiên năm 1946. Có thể nói, hệ thống pháp luật Việt Nam về cơ bản tương thích với những quy định của quốc tế về vấn đề bảo vệ trẻ em nhưng thực trạng quyền trẻ em bị xâm phạm tại Việt Nam cũng không hiếm gặp. Bài viết dưới đây sẽ đề cập đến hệ thống khái niệm về trẻ em, quyền trẻ em, những thách thức và giải pháp tháo gỡ đối với sự vi phạm quyền trẻ em. 1. Một số vấn đề chung về quyền trẻ em 1.1. Khái niệm “trẻ em” Theo Điều 1 Công ước của Liên hợp quốc năm 1989 về quyền trẻ em (Children’s right convention, sau đây viết tắt là CRC), thì trẻ em được định nghĩa là người dưới 18 tuổi, trừ trường hợp pháp luật (của quốc gia thành viên) áp dụng với trẻ em có quy định tuổi trưởng thành sớm hơn.[6] Quy định nêu trên đôi khi được hiểu là pháp luật của quốc gia thành viên có thể quy định độ tuổi trẻ em thấp hơn so với Điều 1, CRC (ví dụ, Luật Trẻ em của Việt Nam quy định trẻ em là người dưới 16 tuổi). Tuy nhiên, quan niệm như vậy đã được chứng minh là không chính xác.[7] Theo Tài liệu Hướng dẫn thực hiện CRC của UNICEF thì định nghĩa trẻ em trong CRC nhằm mục đích xác định giai đoạn được xem là tuổi thơ (childhood) của một con người, trong đó mốc từ 18 tuổi đánh dấu sự kết thúc của tuổi thơ để trở thành người đã thành niên (adulthood)[8] Điều đó có nghĩa là các cá nhân ở bất kỳ độ tuổi nào dưới 18, bao gồm các độ tuổi 16, 17, đều được xem là người chưa trưởng thành. Đoạn cuối của Điều 1 “trừ trường hợp pháp luật [của quốc gia thành viên] áp dụng với trẻ em có quy định tuổi trưởng thành sớm hơn” là để làm cho quy định này cụ thể hơn (more prescriptive) nhưng không có nghĩa là cho phép linh hoạt (not inflexible) trong việc xác định thời điểm kết thúc tuổi thơ (childhood) của một con người.[9] Nói cách khác, đoạn cuối của Điều 1 hoàn toàn không có nghĩa là CRC khuyến khích hay cho phép các quốc gia thành viên hạ thấp độ tuổi trẻ em, minh chứng là ngay ở đoạn mở đầu của Điều 1 đã nhấn mạnh rằng quy định “trẻ em là người dưới 18 tuổi” là “có chủ đích (for the purposes) của Công ước”.[10] Quy định này có nghĩa là các quốc gia thành viên có thể xác định tuổi trưởng thành sớm hơn, nhưng vẫn phải có nghĩa vụ tuân thủ các quy định của công ước CRC đối với mọi người dưới 18 tuổi. Các quốc gia chỉ có thể quy định mốc tuổi tối thiểu thấp hơn 18 trong một số lĩnh vực và cho một số mục đích cụ thể (particular purposes) - với điều kiện đảm bảo các nguyên tắc chung của CRC, gồm nguyên tắc lợi ích tốt nhất dành cho trẻ em, nguyên tắc bảo đảm tối đa sự tồn tại, phát triển của trẻ em và nguyên tắc không phân biệt đối xử trong bảo đảm quyền trẻ em.[11] 1.2. Quyền trẻ em Vì trẻ em là một phần của nhân loại nên quyền trẻ em (children’s rights) cũng là quyền con người (quyền con người của trẻ em). Tuy nhiên, do còn non nớt cả về thể chất và tinh thần nên quyền của trẻ em có những đặc điểm khác với quyền của người lớn (người đã trưởng thành). Trẻ em có những quyền mà đa số người lớn không được hưởng (ví dụ: quyền được bảo vệ, chăm sóc, nuôi dưỡng...), song cũng có những quyền của người lớn mà trẻ em chưa được hưởng hoặc chỉ mới được hưởng một phần (bao gồm nhưng không giới hạn: quyền được bầu cử, ứng cử; quyền được quản lý một số loại tài sản; quyền lập gia đình,...). Sự phát triển của quyền trẻ em gắn liền với sự phát triển trong nhận thức của nhân loại về trẻ em, mà về cơ bản, có thể chia thành bốn cấp độ, đó là: (i) Tình thương, (ii) Nhân đạo, (iii) Phát triển, và (vi) Sự sống còn và phát triển. Công ước về Quyền trẻ em là văn bản pháp lý quốc tế đầu tiên và hiện vẫn đang có hiệu lực quy định một cách toàn diện các quyền của trẻ em, không chỉ các quyền về kinh tế, xã hội, văn hóa mà còn các quyền dân sự và chính trị. Cho đến nay, có 196 quốc gia đã phê chuẩn việc tham gia công ước, tức là tất cả các quốc gia thành viên của Liên hợp quốc, trừ Hoa Kỳ.[12] Công ước ghi nhận các quyền của trẻ em mà có thể khái quát thành bốn nhóm: Quyền sống còn, Quyền được bảo vệ, Quyền phát triển và Quyền tham gia. Các nhóm quyền này phản ánh những nguyên tắc cốt lõi của CRC đó là: không bị phân biệt đối xử; lợi ích tốt nhất dành cho trẻ em; quyền sống còn và phát triển; và quyền được tôn trọng và lắng nghe. Việt Nam là nước đầu tiên ở Châu Á và nước thứ hai trên thế giới phê chuẩn Công ước của Liên hợp quốc về quyền trẻ em vào ngày 20/02/1990. Ở Việt Nam, quyền trẻ em đã được hiến định từ Hiến pháp năm 1946 (trực tiếp là các Điều 14, 15 và được hàm chứa trong một số điều khác), và trong tất cả các Hiến pháp năm 1959, năm 1980, năm 1992 (gồm cả lần sửa đổi, bổ sung vào năm 2001), và năm 2013. Quyền trẻ em cũng được thể chế hóa trong nhiều bộ luật và luật, mà tập trung là Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 và Luật Trẻ em năm 2016. 2. Các thách thức nổi bật trong việc đảm bảo quyền trẻ em ở Việt Nam 2.1. Sự đói nghèo Sự kiện “Đổi mới” (năm 1986) đánh dấu mốc quan trọng khi Việt Nam chính thức mở cửa nền kinh tế. Trải qua hơn 30 năm phát triển, Việt Nam đã đạt được nhiều thành tựu đáng kể. Theo số liệu của World Bank, từ 2002 đến 2019, GDP/người tại Việt Nam tăng 2,7 lần, đạt trên 2.700 USD năm 2019, với hơn 45 triệu người thoát nghèo. Đặc biệt, tỷ lệ nghèo giảm mạnh từ hơn 70% xuống còn dưới 6%.[13] Những thành tựu phát triển kể trên là kết quả của chính sách mở cửa nền kinh tế, du nhập những tiến bộ quốc tế vào quá trình xóa đói giảm nghèo tại Việt Nam. Mặc dù đã đạt được những thành tựu nhất định trong việc xóa đói, giảm nghèo, nhưng thực trạng là đói nghèo vẫn hiện hữu. Điều đó đồng nghĩa với các hệ luỵ ảnh hưởng sâu sắc tới trẻ em, tiêu biểu có thể kể đến như vấn nạn lao động trẻ em, trẻ em không thể tiếp cận giáo dục, y tế,… Một báo cáo tháng 10/2016 của Nhóm Ngân hàng Thế giới và UNICEF ước tính rằng, vào năm 2013, 19,5% trẻ em ở các nước đang phát triển sống trong tình trạng cực nghèo khổ, được định nghĩa là sống với mức dưới 1,90 USD một ngày.[14] Báo cáo không chỉ làm rõ điều kiện sống tồi tệ mà trẻ em ở nhiều quốc gia phải trải qua mà còn chứng minh rằng trẻ em trong một nhóm xã hội bị ảnh hưởng bởi nghèo đói một cách không cân xứng, với tỷ lệ trẻ em sống trong các hộ gia đình nghèo cùng cực cao hơn gấp đôi so với người lớn. Những tổng quan gần đây về tình trạng nghèo đói ở các nước giàu có cũng cho thấy một bức tranh tồi tệ, với một báo cáo của UNICEF Innocenti Center năm 2017 cho thấy 1/5 trẻ em ở 41 quốc gia có thu nhập cao sống trong tình trạng nghèo về thu nhập tương đối, với 1/8 trẻ em phải đối mặt với tình trạng mất an ninh lương thực.[15] Là một quốc gia đang phát triển, Việt Nam vẫn chưa có đủ tiềm lực kinh tế và vật chất để đảm bảo điều kiện sống đầy đủ cho tất cả trẻ em, và kết quả là một bộ phận không nhỏ trẻ em, tập trung ở các vùng dân tộc thiểu số, vẫn còn phải sống trong điều kiện vô cùng khó khăn. Bên cạnh đó, đói nghèo cũng là nguyên nhân chính gây ra tình trạng lao động trẻ em. Theo số liệu từ “Điều tra quốc gia về lao động trẻ em 2012 – Các kết quả chính”, ước tính có khoảng 18,3 triệu trẻ em. Trong đó có khoảng 2,83 triệu trẻ em (chiếm khoảng 15,46%) đang hoạt động kinh tế. Trong số trẻ em đang hoạt động kinh tế, có khoảng 1,75 triệu trẻ (chiếm 9,6% tổng số trẻ em và 62% số trẻ em đang hoạt động kinh tế) thuộc nhóm lao động trẻ em.[16] Cũng theo điều tra trên, số lượng lao động trẻ em phân bổ giữa thành thị và nông thôn có một khoảng cách lớn. Theo đó, có gần 85% lao động trẻ em sinh sống ở nông thôn và 15% sinh sống ở thành thị. Ngoài ra, tỉ lệ giới tính cũng có sự chênh lệch (60% trẻ em nam và 40% trẻ em nữ).[17] Lao động trẻ em gây ra nhiều hậu quả cho sự phát triển của trẻ nhỏ. Những nhóm hậu quả có thể kể đến là: (i) Bị thương tật lao động, bị tổn thương tâm lý; (ii) Dễ bị sa ngã, lôi kéo vào các tệ nạn xã hội; (iii) Dễ trở thành nạn nhân của mua bán người, xâm hại và bóc lột tình dục, dễ bị lây những bệnh xã hội (HIV/AIDS, các bệnh khác lây truyền qua đường tình dục); (iv) và Không được tiếp cận quyền được hưởng nền giáo dục.[18] 2.2. Nhận thức còn hạn chế về quyền trẻ em Mặc dù đã được thừa nhận và đưa vào hệ thống pháp luật, song, việc thực hiện quyền trẻ em vẫn chưa được nhận thức đúng đắn trong cộng đồng. Nguyên nhân là do vấn đề quyền trẻ em vẫn chưa được tuyên truyền một cách hiệu quả trong chương trình giáo dục và các phương tiện truyền thông, dẫn đến việc một bộ phận lớn người dân vẫn chưa có được một nhận thức đầy đủ về vấn đề này, công tác giáo dục cho trẻ về các quyền lợi của chính mình còn chưa được phổ biến. Trẻ em, đặc biệt là tại các vùng nông thôn, vùng sâu, vùng xa không được người lớn trang bị các kiến thức cần thiết liên quan giới tính, tình dục hay các biện pháp đối phó khi gặp người lạ,.. khiến trẻ dễ bị lạm dụng và xâm hại hơn. Ngay cả khi đã bị lạm dụng hoặc xâm hại, công tác điều tra cũng gặp nhiều khó khăn do trẻ em không đủ can đảm để tố cáo những hành vi này hay nói cho người lớn biết. Trong nhiều trường hợp trẻ dường như không biết các quyền lợi của mình bị xâm phạm. Hậu quả là, bất chấp sự can thiệp của pháp luật, tình trạng bạo lực và lạm dụng trẻ em vẫn tiếp diễn: theo báo cáo của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, trong giai đoạn 2015-2019, Việt Nam có tới 8.442 vụ bạo hành trẻ em được ghi nhận.[19] Đây chỉ là một trong số rất nhiều những vấn đề đến từ việc thiếu nhận thức về quyền trẻ em. Nguyên nhân thứ hai là định kiến xã hội và hủ tục. Là một quốc gia phương Đông, do đó những hủ tục hay định kiến “ăn sâu bám rễ” từ trong tiềm thức của người dân Việt Nam. Các hủ tục như cướp vợ, hôn nhân cận huyết thống,…[20] không chỉ khiến cho trẻ em mất đi các cơ hội để phát triển, vui chơi mà còn ảnh hưởng nghiêm trọng tới chất lượng giống nòi của các thế hệ sau - cũng chính là những đứa trẻ bị tước đi quyền lợi của mình ngay khi mới lọt lòng. Thêm vào đó, quan điểm về “trọng nam khinh nữ” khiến cho nhiều trẻ em gái đã bị tước bỏ quyền được sống ngay khi còn là bào thai. Hoặc đến khi chúng có thể được sinh ra và trưởng thành, sự phân biệt đối xử khiến cho trẻ em gái không được đảm bảo được hưởng các quyền vui chơi, giáo dục hay chăm sóc sức khỏe. Từ đó, vô tình, trẻ em trở thành đối tượng bị lạm dụng tình dục hay bóc lột sức lao động. 3. Một số giải pháp tháo gỡ tình trạng trên Từ những thách thức kể trên, có thể thấy giải pháp nâng cao quyền trẻ em sẽ tập trung vào những vấn đề sau đây: (i) Tăng cường hỗ trợ trẻ em nghèo tiếp cận quyền của mình; và (ii) Tăng cường mức độ nhận thức của người dân về quyền trẻ em. 3.1. Tăng cường hỗ trợ trẻ em nghèo tiếp cận quyền của mình Nhìn chung, khi nhắc đến quyền của trẻ em, Nhà nước có nghĩa vụ chủ động trong việc đảm bảo những quyền đó có khả năng thực thi trên thực tế. Qua thực tiễn nghiên cứu, có thể thấy rằng chính tình trạng đói nghèo tạo nên rào cản cực lớn cho việc tiếp cận quyền của trẻ em. Hơn thế nữa, chính tình trạng đói nghèo đa phần là nguyên nhân dẫn tới sự vi phạm quyền của các em. Đồng thời đói nghèo chính là vòng luẩn quẩn khiến các em bị xâm hại và cũng biến các em trở thành kẻ xâm hại mà không thoát ra được. Trên thực tế nhiều trường hợp những người xâm hại trẻ em trong hiện tại vốn là nạn nhân bị xâm hại trong quá khứ. Vì vậy, chính sách của Nhà nước nên tập trung hỗ trợ trẻ em (đặc biệt là trẻ em nghèo) có nguy cơ hoặc đã, đang bị xâm hại được bảo đảm an toàn, chăm sóc, tạo điều kiện để phục hồi và phòng ngừa những tổn thương có thể xảy đến trong tương lai. Các biện pháp trợ giúp cho trẻ em cần được thực hiện một cách đa dạng, linh hoạt, bao gồm: Chăm sóc y tế, trị liệu tâm lý; giám sát, đảm bảo sự an toàn của trẻ em; bố trí người chăm sóc; giáo dục cho trẻ em kỹ năng tự mình phòng tránh xâm hại; giáo dục người thân, gia đình về cách thức hỗ trợ, chăm sóc trẻ em bị xâm hại;… Đồng thời, các cấp chính quyền và các tổ chức và mọi cá nhân cần có cơ chế để phát hiện và xử lý kịp thời, nghiêm minh các hành vi vi phạm quyền trẻ em. Ngoài các chế tài của pháp luật, cần có sự cộng tác chặt chẽ với công tác truyền thông và dư luận xã hội để có thái độ và ứng xử một cách thỏa đáng đối với các hành vi vi phạm quyền trẻ em. Ngoài ra, để bảo đảm an toàn cho các em trước nguy cơ đại dịch Covid-19 đang diễn biến phức tạp, các ngành, các đơn vị chức năng tại cơ sở, địa phương phải tham mưu với UBND các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương triển khai kịp thời các biện pháp bảo vệ trẻ em trong hoàn cảnh dịch bệnh, nhanh chóng phối hợp cập nhật số lượng, lập danh sách và nhu cầu của trẻ em ở các địa bàn giãn cách xã hội và các cơ sở cách ly tập trung và sử dụng ngân sách hoặc các nguồn vận động khác để hỗ trợ dinh dưỡng, đồ dùng thiết yếu, thuốc và các vật phẩm y tế bổ sung cho trẻ em với phương châm không để một trẻ em nào có nhu cầu, gặp khó khăn mà không được hỗ trợ kịp thời. Trong những năm qua, Nhà nước ta đã đạt được nhiều thành tựu to lớn trong công cuộc xóa đói giảm nghèo, từ đó đưa nhiều em thoát khỏi tình trạng nghèo đói dẫn tới bị xâm hại và thậm chí sau này trở thành kẻ xâm hại. 3.2. Nâng cao nhận thức về quyền của trẻ em Một trong những thách thức lớn nhất về việc bảo vệ quyền trẻ em chính là bởi nhận thức của người dân chưa cao về nhóm quyền này. Một vài nơi (đặc biệt là khu vực miền núi, nông thôn, biên giới, hải đảo), cha mẹ trẻ còn có quan điểm cổ hủ, lạc hậu về việc giáo dục con cái, ví dụ: “thương cho roi cho vọt” hoặc tính “gia trưởng”, “trọng nam khinh nữ”. Không chỉ phụ huynh mà chính các em cũng không được nhà trường và xã hội giáo dục đầy đủ về quyền của mình, từ đó khiến cho việc tiếp cận quyền bị hạn chế nhiều. Để giải quyết những vấn đề nêu trên, trước hết cần giáo dục và phổ biến nhận thức bảo vệ quyền trẻ em, coi đây là nhiệm vụ chiến lược, trọng tâm trên phạm vi toàn xã hội bao gồm hệ thống chính trị, cộng đồng và gia đình. Tiếp đến là sát sao xây dựng những tài liệu, số liệu đầy đủ, chính xác, cập nhật để có thể quản lý một cách dễ dàng và hiệu quả. Đặc biệt, đối tượng nhắm tới sẽ là phụ huynh, trẻ em cũng như nhà trường và các cấp chính quyền tại khu vực miền núi, nông thôn, biên giới, hải đảo, nơi mà vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm cổ hủ, lạc hậu về cách thức cha mẹ giáo dục con cái. Có thể nói, trong bối cảnh các dịch bệnh truyền nhiễm dự báo tiếp tục có nguy cơ xuất hiện, lây lan các biến thể mới, trách nhiệm của cha mẹ cần đặt lên hàng đầu, đó là trách nhiệm chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con cái, tạo những điều kiện tốt nhất để con trẻ phát triển một cách bình thường. Kêu gọi người dân nếu phát hiện, chứng kiến bất cứ hành vi bạo lực gia đình nào phải báo ngay với cơ quan chức năng để giải quyết, đưa ra hình phạt thích đáng cho những hành vi đó, tạo môi trường an toàn cho trẻ em. Dịch bệnh COVID-19 đã có dấu hiệu giảm nhiệt nhưng những hậu quả mà nó để lại là vết thương khó lành của những đứa trẻ mất cha mẹ, chịu bạo lực gia đình hay không thể theo kịp những bài giảng của thầy cô giáo. Thêm vào đó, Chính phủ cũng cần đưa ra những biện pháp phù hợp về chính sách nhận con nuôi tại các Trung tâm bảo trợ xã hội, đặc biệt chú trọng đến những em mồ côi do mất cha mẹ trong đại dịch. Các trường học nên có những kế hoạch dạy thêm/dạy bù để đáp ứng lượng kiến thức đủ cho những học sinh không thể theo học trên nền tảng trực tiếp khi tình hình dịch giảm nhiệt. Đồng thời lồng ghép nội dung tuyên truyền phổ biến quy định của pháp luật về quyền của trẻ em, giúp nâng cao nhận thức của chính các em về quyền của mình. Bên cạnh đó, sự bùng nổ công nghệ thông tin trong cuộc cách mạng công nghiệp 4.0 tạo ra những thách thức khó lường cho việc bảo vệ quyền trẻ em. Vì vậy, “phòng bệnh hơn chữa bệnh”, gia đình, nhà trường và Chính phủ cần lên những kế hoạch, biện pháp hợp lý, kịp thời như giáo dục ý thức cộng đồng, xóa bỏ, chặn những trang web chứa thông tin không phù hợp với trẻ em và xử phạt thật nghiêm những cá nhân, tổ chức xâm hại quyền trẻ em kể cả những người thân nhất trong gia đình. Cha mẹ trẻ nên theo dõi sát sao, chặn những kênh thông tin độc hại, giới hạn thời gian sử dụng mạng xã hội, hướng dẫn cho trẻ cách tự bảo vệ mình an toàn khỏi những văn hóa độc hại trên mạng.    Kết luận Có thể thấy, pháp luật Việt Nam về cơ bản tương thích với luật quốc tế về bảo vệ quyền trẻ em. Tuy nhiên thực tiễn thực thi lại chỉ ra nhiều hạn chế, tiêu biểu phải kể đến là vấn đề đói nghèo dẫn đến quyền trẻ em bị xâm hại hoặc thiếu nhận thức về quyền trẻ em (từ cả phía phụ huynh cũng như chính các em). Những hạn chế này dẫn đến số liệu đáng lo ngại về tình trạng xâm hại trẻ em tại Việt Nam. Những hạn chế trên thậm chí bị khuếch đại bởi tác động của đại dịch Covid-19. Đại dịch đã dẫn đến hàng ngàn trường hợp trẻ em trở thành trẻ mồ côi hoặc làm trầm trọng hơn nữa tình trạng đói nghèo (vốn là một trong những lý do lớn mà người viết đề cập tới như một tác nhân chính dẫn đến tình trạng xâm hại quyền trẻ em). Đối diện với những thách thức đó, nhiều giải pháp đã được đưa ra. Có thể xếp thành nhóm giải pháp liên quan tới giảm thiểu tình trạng đói nghèo song song với việc đảm bảo quyền của trẻ em nghèo; và nhóm giải pháp nâng cao nhận thức của phụ huynh cũng như chính các em về quyền của mình. Trong những năm qua, những nhóm giải pháp này phần nào đó đã chứng tỏ thành tựu của mình. Có thể thấy, việc đảm bảo quyền trẻ em không thể được đảm bảo trong một thời gian ngắn với sự nỗ lực chỉ bởi một nhóm nhỏ cơ quan hoặc cá nhân có liên quan. Nó đòi hỏi sự chung tay giúp sức của cả xã hội trong một khoảng thời gian dài, đủ để làm thay đổi nhận thức nhiều người về tầm quan trọng của việc bảo vệ trẻ em – tương lai của nhân loại. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO    [1] Khoa Luật Quốc tế, Học viện Ngoại giao. Bài viết thể hiện quan điểm nghiên cứu cá nhân của tác giả, không đại diện cho bất kỳ cơ quan, tổ chức nào. [2] Học viện An ninh nhân dân. Bài viết thể hiện quan điểm nghiên cứu cá nhân của tác giả, không đại diện cho bất kỳ cơ quan, tổ chức nào. [3] Nguyên văn tiếng anh: “ Recalling that, in the Universal Declaration of Human Rights, the United Nations has proclaimed that childhood is entitled to special care and assistance ,” Xem thêm: Convention on the Rights of the Child, truy cập đường dẫn:   https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/convention-rights-child . Ngày truy cập: 30/5/2024. [4] Nguyên văn tiếng anh: “ Considering that the child should be fully prepared to live an individual life in society, and brought up in the spirit of the ideals proclaimed in the Charter of the United Nations, and in particular in the spirit of peace, dignity, tolerance, freedom, equality and solidarity ,” Xem thêm: Convention on the Rights of the Child, truy cập đường dẫn:   https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/convention-rights-child . Ngày truy cập: 30/5/2024. [5] Nguyên căn tiếng anh: “Recognizing that, in all countries in the world, there are children living in exceptionally difficult conditions, and that such children need special consideration,” Xem thêm: Convention on the Rights of the Child, truy cập đường dẫn:   https://www.ohchr.org/en/instruments-mechanisms/instruments/convention-rights-child . Ngày truy cập: 30/5/2024. [6] Nguyên văn Điều 1 CRC là “For the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age of eighteen years unless under the law applicable to the child, majority is attained earlier [7] Vũ Công Giao, Quyền trẻ em và lao động trẻ em , Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, Trang 5 [8] UNICEF (2007), Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, prepared for UNICEF by Rachel Hodgkin and Peter Newell, revised third edition; tr.3 [9] UNICEF (2007), tlđd, tr.3 [10] UNICEF (2007), tlđd, tr.5 [11] UNICEF (2007), tlđd, tr.5 [12] Dù Chính phủ Hoa Kỳ đã ký kết Công ước này vào ngày 16/2/1995, nhưng cho tới nay Hoa Kỳ vẫn chưa phê chuẩn Công ước của Liên hợp quốc về quyền trẻ em. Xem danh sách các quốc gia đã ký kết và phê chuẩn Công ước tại:   https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_en . Ngày truy cập: 30/5/2024. [13] World Bank, Tổng quan về Việt Nam , truy cập đường dẫn:   https://www.worldbank.org/vi/country/vietnam/overview#1 , ngày truy cập 30/5/2024 [14] United Nations Children’s Fund (UNICEF) and World Bank Group, Ending Extreme Poverty: A Focus on Children , briefing note (October 2016), https://www.unicef.org/publications/index_92826.html , truy cập ngày 30/5/2024 [15] Chris Brazier, “Building the Future: Children and the Sustainable Development Goals in Rich Countries,” Innocenti Report Card 14  (2017), https://www.unicef-irc.org/publications/pdf/RC14_eng.pdf ; Xem thêm Bea Cantillon, Yekaterina Chzhen, Sudhanshu Handa, and Brian Nolan, Children of Austerity: Impact of the Great Recession on Child Poverty in Rich Countries  (Oxford: UNICEF and Oxford University Press, 2017) [16] Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội & Tổng cục thống kê & ILO, Điều tra quốc gia về lao động trẻ em 2012 – Các kết quả chính , trang 2, Hà Nội, 2014. [17] Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội & Tổng cục thống kê & ILO, Điều tra quốc gia về lao động trẻ em 2012 – Các kết quả chính , trang 25, Hà Nội, 2014. [18] Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội & ILO, Bạn biết gì về lao động trẻ em, trang 5,   https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---ro-bangkok/---ilo-hanoi/documents/projectdocumentation/wcms_746345.pdf , truy cập ngày 30/5/2024 [19] Anh Kiệt, Vũ Minh, "Vietnam handles 8,400 child abuse cases in 2015-2019," Hanoi Times, truy cập đường dẫn:   https://hanoitimes.vn/more-than-8400-child-abuse-cases-in-vietnam-detected-and-sanctioned-311912.html , truy cập ngày 30/5/2024, [20] "Cuộc chiến" đẩy lùi hủ tục lạc hậu ở vùng cao,   https://cand.com.vn/Chuyen-dong-van-hoa/Cuoc-chien-day-lui-hu-tuc-lac-hau-o-vung-cao-i555553/ , Công an Nhân dân, 2020, truy cập ngày 30/5/2024

Tác giả: Nguyễn Khánh Linh, Phan Nguyễn Quỳnh Nhi, Nguyễn Thị Minh Hằng    Khi chúng ta khao khát về một cuộc đời không nghịch cảnh, hãy nhớ rằng cây sồi trở nên mạnh mẽ trước gió ngược và kim cương được hình thành từ áp lực (Peter Marshall) .[1] Từ cổ chí kim, đấu tranh bảo vệ quyền lợi của người lao động đã là một vấn đề nan giải, nhất là trên lĩnh vực pháp lý. Trong gần hai thế kỷ miệt mài, nhờ sự nỗ lực chung tay đấu tranh không ngừng nghỉ của cộng đồng quốc tế, luật pháp quốc tế đã ghi nhận được những thành công đáng chú ý về bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động. Trong bài nghiên cứu này, nhóm tác giả tập trung phân tích về quyền của người lao động di trú. Trên cơ sở giới thiệu về người lao động di trú và các vấn đề pháp lý liên quan, nhóm tác giả tiến hành phân tích các quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam về vấn đề này, từ đó so sánh, đối chiếu và rút ra kiến nghị theo phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động di trú. Nhân dịp 138 năm ngày Quốc tế lao động (01/5/1886 - 01/5/2024), nhóm tác giả xin bày tỏ lòng ngưỡng mộ sâu sắc tới tầng lớp lao động, đồng thời tôn vinh những công lao to lớn mà tầng lớp đó đã mang lại cho hoà bình, tự do, dân chủ và tiến bộ xã hội của cả nhân loại.  Từ khoá: lao động di trú, Công ước quốc tế về Bảo vệ Quyền của tất cả người lao động di cư và thành viên gia đình của họ (1990), Công ước số 97 về Lao động Di trú (1949). 1. Khái quát về lao động di trú  1.1. Người lao động di trú  Khái niệm về “lao động di trú” được ghi nhận trong các điều ước quốc tế. Cụ thể, theo Điều 2 Công ước quốc tế về Bảo vệ Quyền của tất cả người lao động di cư và thành viên gia đình của họ năm 1990 (ICRMW), thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một người đã, đang hoặc sẽ thực hiện công việc có trả công tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân.[2] Điều 11 Công ước số 97 về Lao động Di trú (sửa đổi) năm 1949 (ILO C97) cũng đưa ra khái niệm về “lao động di trú” nghĩa là một người di cư từ nước này sang nước khác với mục đích tìm kiếm việc làm ngoại trừ việc tự kinh doanh, và bao gồm bất kỳ người nào thường xuyên được thừa nhận là người di cư để kiếm việc làm.[3] Để phân biệt rõ hơn về khái niệm người lao động di trú, theo Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) lao động di trú không bao gồm các trường hợp sau đây: (i) Nhân viên quân sự và ngoại giao nước ngoài; (ii) Khách du lịch quốc tế trong các chuyến đi du lịch thực hiện công việc tại quốc gia nơi đến thăm chỉ mang tính chất ngẫu nhiên (tức là không phải mục đích chính của chuyến đi); (iii) Nhân viên tổng đài ở các đơn vị sản xuất phi cư trú và những người cung cấp dịch vụ từ địa điểm nước ngoài.[4] Hiểu một cách đơn giản là nhóm đối tượng này không có mục đích định cư và làm việc lâu dài tại quốc gia mà người đó không phải là công dân hoặc không trực tiếp có mặt tại quốc gia đó. Người lao động di trú đóng vai trò rất quan trọng trong nền kinh tế của mỗi quốc gia, góp phần tăng thu nhập bình quân đầu người, cải thiện mức sống.[5] Thống kê ước tính rằng, việc tỷ trọng người di cư trong độ tuổi lao động tăng thêm 1% thì về dài hạn có thể thúc đẩy GDP bình quân đầu người lên tới 2%.[6] Với những đóng góp tích cực trong thúc đẩy kinh tế, đáng lẽ ra người lao động di trú phải là đối tượng được đối xử ưu tiên, công bằng; tuy nhiên, thực tiễn cho thấy đây là nhóm người người lao động di trú được coi là nhóm người dễ bị tổn thương, có vị thế thấp hơn trong cộng đồng, và có nguy cơ cao bị bỏ quên hoặc bị vi phạm các quyền con người.[7] Phân biệt đối xử, bóc lột, bạo lực, rào cản ngôn ngữ,... là những khó khăn mà người lao động di trú đang phải đối mặt trong cuộc sống hàng ngày, điều này gây ảnh hưởng nặng nề đến thể chất và tinh thần của họ.[8] Nguyên nhân trực tiếp của vấn đề xuất phát từ bối cảnh làm việc ở xa quê hương, xa tổ quốc nên việc phải đối mặt với rủi ro và thách thức của người lao động di trú là điều tất yếu.[9] Tất cả những vấn đề xảy ra xung quanh đã chứng minh được tính dễ bị tổn thương của nhóm người yếu thế trong cộng đồng này, do đó họ cần được pháp luật bảo vệ hơn cả.  1.2. Phân loại người lao động di trú  Tình trạng di cư lao động quốc tế luôn biến đổi khôn lường và xuất hiện nhiều vấn đề tranh cãi liên quan đến quyền và lợi ích hợp pháp. Trong đó, đối với mỗi quốc gia, việc quản lý và bảo vệ người lao động di trú rất khó khăn, đây cũng là nguyên nhân dẫn đến việc cần có một hệ thống số liệu rõ ràng cụ thể. Để làm được điều này, cần phân chia người lao động di trú thành những nhóm chuyên biệt, có tính phân hoá cao. Hiện nay, có nhiều cách phân loại người lao động di trú, tuỳ thuộc vào mục đích khác nhau của đơn vị sử dụng dữ liệu mà lựa chọn tiêu chí phân loại phù hợp. Một số cách phân loại phổ biến có thể được kể đến như sau: Căn cứ vào tính hợp pháp của việc lao động và cư trú, theo Điều 5 ICRMW được chia thành hai loại: (i) người lao động di trú có giấy tờ hợp pháp (documented migrant workers) - nếu họ được phép nhập cảnh, lưu trú và tham gia vào một hoạt động được trả lương tại Quốc gia nơi có việc làm theo luật pháp của Quốc gia đó và các thỏa thuận quốc tế mà Quốc gia đó là thành viên; (ii) người lao động di trú không có giấy tờ hợp pháp (non-documented migrant workers) - nếu họ không đáp ứng được các điều kiện trên.[10] Điều 5 ICRMW đồng thời thừa nhận việc dù người lao động di trú có giấy tờ hợp pháp hay không thì cũng đều được công nhận và bảo vệ các quyền con người cơ bản. Đối với việc phân loại thành hai nhóm người di trú hợp pháp và bất hợp pháp theo Điều 5 của Công ước, nhóm tác giả cho rằng Công ước chú ý hơn đến những người lao động di trú không có giấy tờ hợp pháp do họ là nhóm đối tượng dễ bị đối xử bất công hơn cả hoặc trong nhiều trường hợp việc không có giấy tờ không phải lỗi do họ gây nên.  Căn cứ vào phân loại nghề nghiệp thì lao động di trú được chia thành nhiều dạng đối tượng khác nhau: “nhân công vùng biên” (frontier workers); “nhân công thời vụ” (seasonal workers); “nhân công lưu động” (itinerant workers); “nhân công theo dự án” (project‐tied workers); “nhân công lao động chuyên dụng” (specified‐employment workers); “nhân công tự chủ” (self‐employed workers); “thuyền viên” (seafarers); “nhân công làm việc tại một môi trường trên biển” (workers employed on an offshore installation);...[11] Phân loại di trú theo nghề nghiệp giúp hiểu rõ hơn về đặc điểm, tình hình làm việc và nhu cầu của từng nhóm lao động di trú làm việc trong các ngành nghề khác nhau (ví dụ “nhân công lưu động” do tính chất công việc nên thường phải di chuyển đến nhiều nước khác nhau để làm việc nên có thể gặp khó khăn liên quan đến chỗ ở, chi phí di chuyển hay tiếp cận các dịch vụ xã hội). Từ đó có những biện pháp, chính sách cụ thể, tuỳ mức độ để góp phần đảm bảo quyền lợi và nâng cao chất lượng cuộc sống cho các nhóm người lao động di trú khác nhau. Ngoài ra, còn có các cách phân loại người lao động di trú dựa trên các tiêu chí khác: thời gian cư trú, quốc gia gốc, trình độ nghề nghiệp, giới tính, độ tuổi,... Mỗi cách phân loại người lao động di trú đều mang đến một ý nghĩa nhất định. Tuy nhiên, mục đích chung của việc phân loại cũng nhằm hướng tới tính tiện lợi, dễ dàng trong thu thập và phân tích số liệu, từ đó đưa ra những chính sách phù hợp để xử lý những vấn đề của từng nhóm khác nhau trong phạm vi chung là quyền của người lao động di trú.  2. Pháp luật quốc tế về lao động di trú  2.1. Các công ước quốc tế liên quan đến lao động di trú và quyền của người lao động Nhằm giải quyết những thách thức trong xu hướng hiện nay, cộng đồng quốc tế đã thông qua nhiều công ước quốc tế nhằm quy định các tiêu chuẩn tối thiểu về quyền của người lao động di trú và bảo đảm họ được đối xử bình đẳng như người lao động bản địa. Được thành lập vào năm 1919, Tổ chức Lao động Quốc tế đã sớm công nhận tầm quan trọng của việc bảo vệ quyền lợi của người lao động trên toàn thế giới.[12] Với tinh thần đó, ILO đã khuyến khích các quốc gia thông qua các Điều ước quốc tế về lao động.[13] Từ đây, ILO đã đóng vai trò đáng kể trong việc xác lập các quy định để bảo vệ quyền lợi cho người lao động di trú. Ở phần này, nhóm tác giả sẽ phân tích một số quy định phổ biến của pháp luật quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến lao động di trú. a. Công ước số 97 năm 1949 và Công ước số 143 năm 1975 của Tổ chức Lao động Quốc tế về Lao động Di trú Từ sau Chiến tranh Thế giới thứ hai, lao động di trú trở thành một trong những mối lo ngại hàng đầu của các quốc gia công nghiệp phương Tây.[14] Để giải quyết vấn đề này, Công ước số 97 về Lao động Di trú (1949) đã được thông qua nhằm đảm bảo người lao động di trú được đối xử không kém thuận lợi hơn so với người lao động bản địa, nâng cao sự hợp tác của các quốc gia trong việc bảo vệ quyền lợi của người lao động di trú.[15] Bên cạnh đó, Công ước số 97 cũng đã đặt nền móng đầu tiên cho những quy định về việc tạo điều kiện cho lao động di trú, như được quy định tại Điều 4 về việc tạo thuận lợi cho quá trình di chuyển, Điều 5 về cơ hội tiếp xúc với hệ thống y tế.[16] Điều đặc biệt là Điều 6 của Công ước số 97 đã phát triển nguyên tắc đối xử công bằng (principle of equal treatment), yêu cầu các nước phải đối xử với những người lao động di trú một cách bình đẳng như những người lao động là công dân của nước mình.[17] Nguyên tắc này được xem như bước đệm cho các công ước về lao động di trú sau này, vì nguyên tắc đối xử công bằng đã đóng vai trò quan trọng trong việc cung cấp cơ hội công bằng cho cả lao động di trú đang và sẽ làm việc tại một quốc gia, xóa bỏ tư tưởng bài ngoại tại nhiều quốc gia.[18]  Vào những năm 1960, nhu cầu nhân công lao động tại Tây Âu ngày càng tăng cao bởi các quốc gia này ráo riết tìm giải pháp đối phó với nhu cầu lao động mạnh mẽ mà không ảnh hưởng nhiều tới dân số.[19] Không chỉ các quốc gia Tây Âu, một vài quốc gia khác cũng có chính sách thúc đẩy lao động nhập cư. Trong những năm 1970, Venezuela và Dominica đã nhận rất nhiều lao động từ quốc gia láng giềng - Haiti.[20] Mặc dù số lượng lao động di trú rất lớn, song đa số họ là những người lao động di trú trái phép hoặc không có giấy tờ hợp pháp.[21] Bối cảnh này đã đặt ra thách thức mới ILO do Công ước 97 mới chỉ giải quyết được điều kiện của lao động di trú, mà chưa giải quyết được tâm lý bài ngoại và thực trạng lao động di trú trái phép.[22] Đứng trước tình hình đó, các quốc gia thành viên ILO đã thông qua Công ước số 143 về Lao động Di trú (1975) nhằm giải quyết tình trạng buôn bán lao động trái phép, tình trạng ngăn chặn di cư, và nâng cao tiêu chuẩn quốc tế về đảm bảo công bằng đối với người lao động di trú.[23] Ngay từ phần mở đầu, Công ước 143 đã khẳng định rõ mục tiêu của Công ước là ngăn chặn việc di trú bất hợp pháp, bóc lột sức lao động, và ngăn chặn sử dụng lao động di trú bất hợp pháp.[24] Điểm đặc biệt của Công ước 143 đó là Công ước này là tập trung vào sự phân biệt đối xử giữa người lao động giữa các quốc gia. [25] Chính vì thế, Điều 10 của Công ước đã yêu cầu các quốc gia thiết chặt nội luật của mình, đảm bảo và thúc đẩy sự bình đẳng về cơ hội, trong việc làm và nghề nghiệp, an sinh xã hội, công đoàn, các quyền văn hóa cũng như các quyền tự do cá nhân và tập thể cho những người lao động di trú.[26] Bên cạnh bảo vệ lao động di trú khỏi sự phân biệt đối xử về quốc tịch, Điều 44 của Công ước bảo vệ nhóm đối tượng này khỏi sự phân biệt đối xử liên quan tới điều kiện pháp lý, nghĩa là không phân biệt họ là lao động di trú hợp pháp hay bất hợp pháp.[27] Mặc dù Công ước 143 đã giải quyết được một phần vấn đề mà bối cảnh đặt ra, nhưng Công ước này vẫn không nhận được nhiều sự ủng hộ từ các quốc gia. [28] Lý do chính là các quốc gia Tây Âu ngần ngại thay đổi chính sách lao động và dân số của mình. [29] Trong khi đó, các quốc gia đang phát triển lại không muốn mất đi lợi ích thu được từ việc buôn bán lao động di trú bất hợp pháp.[30] b. Công ước quốc tế về Bảo vệ Quyền của tất cả những người lao động di trú và các thành viên gia đình của họ (1990) ICRMW là điều ước quốc tế toàn diện nhất trong lĩnh vực di trú và nhân quyền,[31]và là công ước mới nhất trong số bảy Công ước nhân quyền quốc tế cốt lõi, nằm trong hệ thống công ước nhân quyền của Liên hợp quốc.[32] Được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua vào năm 1990, Công ước đặt ra tiêu chuẩn toàn cầu về khả năng tiếp cận các quyền con người cơ bản của người lao động di trú trong môi trường làm việc, giáo dục, y tế và quyền tiếp cận công lý.[33] Thừa hưởng giá trị từ Công ước 97 và Công ước 143, Điều 25 ICRMW công nhận rằng tất cả những người lao động di trú, không phân biệt tình trạng pháp lý, đều được đối xử công bằng liên quan tới thù lao và điều kiện làm việc. Đặc biệt, quyền được bảo vệ tại nơi làm việc của người lao động di trú đã được siết chặt hơn nữa khi Điều 18 ICRMW công nhận quyền bình đẳng trước tòa án và trọng tài và quyền tổ chức. Đây đều là công cụ để người lao động di trú được thực thi quyền của mình trên thực tế.[34] Bên cạnh các quyền cơ bản đã được đề cập trong các Công ước trước đó như quyền được đối xử công bằng hay quyền được chữa bệnh, ICRMW bổ sung quy định về các quyền xã hội và văn hóa.[35] Điều 31 Công ước yêu cầu các Quốc gia Thành viên đảm bảo tôn trọng bản sắc văn hóa của tất cả người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ. Đồng thời, Điều 44 yêu cầu các Quốc gia Thành viên tạo điều kiện thuận lợi để họ duy trì mối quan hệ với vợ hoặc chồng, hoặc các mối quan hệ tương tự như vậy. So với các Công ước trước đó, điểm tiến bộ của ICRMW đó là đã có sự phân biệt rõ ràng giữa lao động di trú hợp pháp (regular migrant worker) và lao động di trú bất hợp pháp (irregular migrant worker). Theo Điều 5 của Công ước, lao động di trú hợp pháp, hay lao động có giấy tờ, là người lao động được phép  “tới, ở lại và tham gia vào hoạt động sinh lời tại một quốc gia, theo nội luật của quốc gia đó và theo các Điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên.”  Điều này cũng quy định lao động di trú bất hợp pháp, hay lao động không có giấy tờ, là lao động “không tuân thủ các yêu cầu sẵn có.”  Việc phân biệt này là vô cùng quan trọng, bởi Phần III của Công ước trao các tất cả các lao động di trú, kể cả hợp pháp và bất hợp pháp, quyền con người cơ bản, như quyền được tự do và bảo vệ, quyền được xét xử công bằng. Những quyền này đều là những quyền được ghi nhận trong Công ước quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị (ICCPR).[36] Mặc dù nội dung của ICRMW đã đưa ra các quy định quan trọng liên quan tới quyền của người lao động di trú trong bối cảnh hiện nay, nhưng cho tới thời điểm hiện tại, chỉ có 56 quốc gia phê chuẩn Công ước này.[37] Lý giải cho điều này, theo báo cáo năm 2005 của Ủy ban Di cư Quốc tế (IOM), hầu hết các quốc gia lo ngại rằng nguyên tắc đối xử công bằng, không phân biệt đối xử trong ICRMW có thể cản trở các chương trình di cư tạm thời, được quy định trong các thỏa thuận quốc tế song phương giữa quốc gia gửi và quốc gia nhận.[38] Không chỉ vậy, ICRMW cũng đặt gánh nặng tài chính lên các quốc gia đang phát triển, vì yêu cầu cung cấp thông tin và chương trình huấn luyện cho người lao động di trú là một yêu cầu đòi hỏi chi phí tương đối cao.[39] Như vậy, có thể thấy, tính khả thi của Công ước vẫn là thách thức đối với các Quốc gia Thành viên nói riêng và toàn thế giới nói chung. 2.2. Quy định của một số quốc gia về lao động di trú và quyền của người lao động Theo thống kê của ILO năm 2021, có tới 224 triệu người lao động di trú trên toàn thế giới, tương ứng với 3,31% dân số toàn cầu.[40] Điều này là do các quốc gia đã phát triển hiện nay đang phải đối mặt với tình trạng già hóa dân số nghiêm trọng, khiến các quốc gia này mở cửa cho lao động di trú.[41] Lao động di trú không có giấy phép sẽ không được pháp luật bảo vệ, và dễ bị bóc lột hơn so với những người lao động có giấy phép.[42] Ở khía cạnh khác, tại các quốc gia đang phát triển, xuất khẩu lao động là một giải pháp đối phó với tình trạng thất nghiệp và nợ nước ngoài. Mặc dù vậy, vấn đề lao động di trú vẫn chưa nhận được nhiều sự quan tâm từ các nước đang phát triển.[43] Nhóm tác giả sẽ đi sâu vào phân tích quy định ở một số nhóm nước nhằm tìm hiểu về mặt tốt và mặt hạn chế của các quy định về lao động di trú, từ đó đề ra giải pháp phù hợp. Các nước Khối Thịnh vượng chung nằm trong nhóm các quốc gia có lượng lao động di trú cao nhất trên thế giới.[44] Mặc dù có chính sách mở cửa đối với người lao động di trú, song, các quốc gia này duy trì sự kiểm soát nhất định đối với số lượng lao động này bằng cách hạn chế định cư. Đạo luật Nhập cư Khối Thịnh vượng chung năm 1962 (Commonwealth Immigrants Act - CIA) đảm bảo sự đa dạng thành phần lao động, nhưng loại bỏ quyền cư trú của người lao động để hạn chế tình trạng định cư.[45] Đạo luật này ảnh hưởng nhiều nhất tới những người lao động di trú, những người chủ yếu là những người lao động da màu đến từ Châu Á và Châu Phi.[46] Mặc dù Đạo luật này đã tác động làm giảm số lượng cư trú của lao động từ nước khác tới các nước trong Khối Thịnh vượng chung , nhưng không cải thiện tình trạng phân biệt đối xử giữa người lao động di trú và người lao động bản địa.[47] Sau đó, các quốc gia trong Khối Thịnh vượng chung đã thông qua Đạo luật Nhập cư Khối Thịnh vượng chung năm 1968 với cam kết đảm bảo công bằng giữa những người lao động di trú và những người lao động bản địa.[48] Đạo luật này đã mở rộng định nghĩa về phân biệt đối xử, bao gồm cả phân biệt đối xử gián tiếp, là bất kỳ hành vi nào gây bất lợi cho một nhóm dân tộc cụ thể. Cá nhân người lao động được trao quyền khiếu nại đối với những hành vi phân biệt đối xử trực tiếp lên Tòa án Dân sự hoặc Tòa án Công nghiệp.[49] Mặc cho những nỗ lực của cơ quan tư pháp, cảnh sát vẫn chưa có luật cụ thể nào liên quan tới việc ngăn chặn phân biệt chủng tộc trong quá trình thi hành nhiệm vụ của họ.[50] Cho tới thời điểm hiện tại, những người lao động da màu vẫn chịu bất lợi so với người lao động da trắng.[51] Tại các nước Liên minh Châu Âu (EU), với quy định quyền tự do đi lại giữa các nước thành viên và thị trường chung đã tạo điều kiện cho người lao động được tự do di chuyển và làm việc trên toàn EU. Tuy nhiên, những người được hưởng quyền tự do đó chủ yếu là những người có quốc tịch của các quốc gia thành viên EU.[52] Đối với những lao động di trú có quốc tịch ở quốc gia thứ ba, việc được gặp gỡ thành viên gia đình của mình khó khăn hơn rất nhiều. EU cũng quy định một số khía cạnh về nhập cảnh và di trú của “công dân nước thứ ba”, với các quy tắc chung về một số hình thức di cư, chẳng hạn như người lao động có tay nghề cao, được quy định tại Chỉ thị của Hội đồng EU (EC) số 2009/50/EC,[53] và lao động thời vụ, được quy định tại Chỉ thị của EC số 2014/36/EU.[54] Ở thời điểm hiện tại, EU đang gặp khó khăn trong việc cân bằng giữa thị trường chung và các quy định di trú,[55] do công dân EU thường làm việc trong thị trường lao động EU, trong khi “công dân nước thứ ba” chỉ có quyền cư trú và làm việc tại một quốc gia nhất định, dẫn tới tình trạng thiếu hụt lao động giữa các quốc gia trong cùng Liên minh.[56] Trước tình hình này, EU cho phép “các chương trình di cư xoay vòng” từ bên ngoài Liên minh, mang lại lợi ích bình đẳng cho các nước đến, nước gửi và người lao động di trú.[57] Các quốc gia nhận được hưởng lợi từ người lao động mà không phải chi trả cho chi phí đào tạo; nước gửi nhận được nhận đầu tư từ chính lao động của mình sau khi trở về; và người di trú nhận được mức lương cao hơn khi quay trở về nước.[58] Tuy nhiên, kể từ khi COVID-19 bùng phát, quyền lợi của các quốc gia và người lao động di trú trên thực tế đang đối diện với nhiều thách thức. Nhiều người lao động di trú đã phải trở về nước để đảm bảo nhận được bảo hiểm y tế phù hợp.[59] Trong khi đó, số lượng người lao động di trú không được đảm bảo y tế và môi trường làm việc phù hợp ngày càng gia tăng, dẫn tới tình trạng vượt biên trái phép. Nhiều trường hợp bóc lột lao động di trú và không tôn trọng quyền lợi của họ tại nơi làm việc đã xảy ra, với nguyên nhân chính là do người lao động di trú thường không được thông tin về phương thức di trú và quyền lợi của họ.[60] ASEAN là một trong những khu vực có số lượng người lao động di trú lớn trên thế giới, với số người lao động di trú từ các nước thành viên ước tính khoảng 13,5 triệu người, trong đó 39% (tương đương 5,3 triệu người) đang làm việc tại các nước ASEAN khác.[61] Hiến chương ASEAN khẳng định tại Điều 1(11) rằng các nước ASEAN sẽ “nâng cao phúc lợi và sinh kế của người dân ASEAN bằng cách cung cấp cho họ cơ hội tiếp cận công bằng với các cơ hội phát triển con người, phúc lợi xã hội và công lý.”  Năm 2007, ASEAN đã thông qua Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú (DPPMW), kêu gọi  “tăng cường các nỗ lực thúc đẩy phúc lợi của người lao động nhập cư”  và các quốc gia nơi người lao động di trú đến sẽ tạo điều kiện để họ được  “tiếp cận các dịch vụ phúc lợi xã hội khi thích hợp.” [62] Mặc dù vậy, phạm vi của pháp luật về an sinh xã hội tại một số quốc gia không bao gồm quyền của người lao động nhập cư.[63] Việc lao động di trú được hưởng quyền lợi an sinh xã hội phụ thuộc vào quốc tịch, thời hạn được phép ở lại sau khi thất nghiệp hoặc ốm đau, đóng góp của họ cho các chương trình trong một khoảng thời gian nhất định, khả năng ứng dụng của các lĩnh vực công việc.[64]  Cũng thuộc khu vực Châu Á và là nước đông dân nhất thế giới, Ấn Độ trở thành nơi đến và đi của nhiều lao động di trú toàn cầu.[65] Hiến pháp Ấn Độ ghi nhận tất cả các quyền cơ bản của người lao động di trú quốc tế được ghi nhận trong các Công ước của ILO.[66] Luật của Ấn Độ như Đạo luật Công đoàn 1926 (Trade Union Act 1926), Đạo luật về tiền lương tối thiểu 1948 (The Minimum Wages Act 1948), Đạo luật bảo hiểm nhà nước dành cho nhân viên 1948 (Employees State Insurance Act 1948) quy định thời gian làm việc cố định và mức lương tối thiểu dành cho người lao động di trú, cũng như yêu cầu cải thiện chất lượng cuộc sống của nhóm đối tượng này.[67] Mặc dù vậy, trên thực tế, lao động di trú vẫn nhận lương thấp hơn so với mức lương tối thiểu quy định, và họ vẫn bị bóc lột sức lao động trong điều kiện làm việc không được đảm bảo.[68] Điều này một phần là do những người lao động di trú không nhận thức được quyền lao động của họ.[69] 3. Pháp luật Việt Nam về quyền của người lao động di trú và đề xuất một số giải pháp 3.1. Quy định pháp luật hiện hành  Hiện tại, Việt Nam chưa gia nhập các công ước quốc tế quan trọng về lao động di trú là ICRMW và các Công ước số 97, số 143 của ILO về người lao động di trú. Về nguyên nhân Việt Nam chưa gia nhập ICRMW, báo cáo của Ủy ban Toàn cầu về Di cư Quốc tế (GCIMR) năm 2005 đã chỉ ra rằng lý do Việt Nam, hay nhiều quốc gia khác, chưa phê chuẩn ICRMW chủ yếu liên quan đến việc Công ước trao quyền tự do đi lại và cư trú cho người nhập cư (cả chính thức và không chính thức) tại quốc gia nơi họ làm việc, trừ một số trường hợp hạn chế do pháp luật quy định.[70] Các học giả cho rằng luật về người lao động nhập cư là yếu tố quan trọng để đưa ra các chính sách quản lý dân cư của một quốc gia.[71] Do đó, nếu các vấn đề liên quan đến người nhập cư được xem là một phần thiết yếu trong quyền của người lao động di trú và được quy định bởi ICRMW, có thể dẫn tới lo ngại về khả năng xung đột với luật quốc gia. Mặc dù chưa gia nhập vào các công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú, Việt Nam đã tham gia các văn kiện khu vực, cũng như phát triển các quy định trong pháp luật quốc gia để bảo vệ và thúc đẩy quyền của người lao động. Vào năm 2007, Việt Nam cùng các quốc gia ASEAN đã đưa ra Tuyên bố ASEAN về Bảo vệ và Thúc đẩy quyền của Người lao động di trú (ACMW), cũng như thành lập Ủy ban ASEAN về việc thực hiện Tuyên bố.[72] Trong hệ thống pháp luật quốc gia, quyền của lao động di trú được quy định ở Bộ luật Lao động năm 2019, Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020, các Nghị định 152/2020/NĐ-CP của Chính phủ: Quy định về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và tuyển dụng, quản lý người lao động Việt Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam, Nghị định số 126/2007/NĐ-CP của Chính phủ: Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng và các văn bản pháp luật liên quan. Pháp luật Việt Nam chưa có định nghĩa cụ thể cho khái niệm “lao động di trú”. Tuy nhiên, thông qua các văn bản pháp luật nêu trên, vấn đề lao động di trú có thể được chia thành các quy định liên quan đến (i) người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, và (ii) công dân nước ngoài lao động tại Việt Nam.[73] 3.1.1. Quyền của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Về định nghĩa, theo Điều 3 của Luật Nhập cảnh năm 2014 và Luật Quốc tịch năm 2008, thuật ngữ lao động người nước ngoài được bao hàm trong định nghĩa về “người nước ngoài” cư trú tại Việt Nam [74], theo Nghị định 152/2020/NĐ-CP, người lao động nước ngoài bao gồm những người tham gia vào các hoạt động lao động đa dạng tại Việt Nam, từ thực hiện hợp đồng lao động, di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp, đến làm việc cho các tổ chức phi chính phủ nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế được phép hoạt động theo quy định tại Việt Nam.[75] Bộ luật Lao động năm 2019, qua Điều 151, đặt ra các điều kiện cụ thể đối với người lao động nước ngoài tại Việt Nam, bao gồm các yêu cầu về độ tuổi trên 18, trình độ chuyên môn, sức khỏe, và tình trạng pháp lý liên quan đến các án tích hoặc trách nhiệm hình sự.[76] Đặc biệt, việc cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài là một bước quan trọng, yêu cầu sự phê duyệt từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đảm bảo rằng người lao động đáp ứng đủ các tiêu chuẩn cần thiết để hoạt động tại Việt Nam.[77]  Các quy định liên quan đến người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nhấn mạnh việc “người lao động phải tuân theo pháp luật lao động Việt Nam và được pháp luật Việt Nam bảo vệ, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác”.[78] Việc yêu cầu người lao động di trú tuân thủ pháp luật quốc gia nơi họ làm việc là một quy định phổ biến trong hệ thống luật pháp của các quốc gia trên thế giới. Điều này không chỉ giúp đảm bảo rằng các công dân nước ngoài phải tuân thủ các chuẩn mực và quy định của đất nước mà họ đang sinh sống và làm việc, mà còn giúp bảo vệ quyền lợi của họ một cách công bằng và nhất quán. Ví dụ, tại Hoa Kỳ, người lao động nước ngoài phải tuân thủ luật lao động liên bang và tiểu bang, bao gồm những quy định về giờ làm việc, tiền lương tối thiểu, và điều kiện làm việc an toàn.[79] Tại Đức, luật lao động cũng yêu cầu người lao động từ nước ngoài phải có giấy phép làm việc hợp lệ,[80] và tuân thủ các quy định về lao động, bảo hiểm xã hội. Các quy định này không chỉ giúp đảm bảo môi trường làm việc an toàn, công bằng cho cả người lao động nước ngoài và trong nước, mà còn giúp Việt Nam kiểm soát và hướng dẫn quá trình hội nhập lao động quốc tế một cách có hiệu quả. Bằng việc tuân thủ các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, pháp luật lao động còn thể hiện cam kết của Việt Nam trong việc tôn trọng và thực thi các chuẩn mực lao động quốc tế. 3.1.2. Quyền của người lao động Việt Nam làm việc tại nước ngoài theo hợp đồng Trong bối cảnh quốc gia đang phát triển với tỷ lệ lao động cao, lao động di trú người Việt Nam đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển nền kinh tế của đất nước. Nội dung đảm bảo quyền của lao động di trú Việt Nam ở nước ngoài được quy định trong nhiều văn bản pháp luật đã được ban hành, từ Hiến pháp năm 2013, đến Bộ luật Lao động năm 2019. Trong đó, Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020 là một bước tiến quan trọng trong việc cụ thể hóa các quy định pháp lý này. Luật người lao động Việt Nam ở nước ngoài, cùng các văn bản hướng dẫn thi hành mà quan trọng nhất là Nghị định số 126/2007/NĐ-CP và Thông tư số 22/2013/TT-BLĐTBXH, hướng dẫn chi tiết cách thức thi hành luật, từ đó đảm bảo các hợp đồng lao động và quyền lợi của người lao động được thực thi một cách công bằng và hiệu quả. Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020 quy định rõ ràng về các hình thức hợp đồng lao động cho người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, bao gồm hợp đồng với đơn vị sự nghiệp, hợp đồng với doanh nghiệp, tổ tổ chức, cá nhân và hợp hợp hợp đồng trực tiếp giao kết với người sử dụng lao động ở nước ngoài.[81] Luật cũng quy định rõ các quyền và nghĩa vụ của người lao động, bao gồm quyền được cung cấp thông tin đầy đủ về điều kiện làm việc, quyền lợi được hưởng như tiền lương, chế độ khám chữa bệnh, bảo hiểm xã hội, quyền được bảo vệ quyền lợi pháp lý tại nước làm việc, và hưởng các quyền lợi từ Quỹ hỗ trợ việc làm ngoài nước.[82] Bên cạnh đó, người lao động cũng được khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài.[83] Luật cũng nhấn mạnh những nghĩa vụ của người lao động, bao gồm việc tuân thủ pháp luật Việt Nam và nước sở tại, đóng góp vào Quỹ hỗ trợ việc làm ngoài nước, đồng thời họ cần tham gia các khóa bồi dưỡng kiến thức cần thiết trước khi đi làm việc ở nước ngoài.[84] Ngoài các quyền và nghĩa vụ nêu trên, người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo Hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài còn được bổ túc nghề và ngoại ngữ theo hợp đồng, được bồi thường thiệt hại nếu hợp đồng bị vi phạm và được gia hạn, thanh lý hoặc ký kết hợp đồng theo quy định phù hợp.[85]  3.2. Thực tiễn áp dụng và thách thức trong việc bảo vệ quyền của người lao động di trú  Theo Cục Quản lý lao động ngoài nước thuộc Bộ Lao động-Thương binh và Xã hội, tổng số lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài trong năm 2023 là 159.986 lao động,[86] nâng lên mức tổng 650,000 lao động,[87] chiếm khoảng 10-12% tổng số việc làm giải quyết hàng năm cho người lao động Việt Nam.[88] Trong năm 2023, tổng số lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam khoảng gần 136.800 người, đa số là chuyên gia, nhà quản lý.[89] Với những quy định pháp luật nêu trên, Việt Nam thực hiện tương đối tốt công tác bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của lao động di trú. Người lao động nước ngoài tại Việt Nam được tiếp cận công bằng các dịch vụ phúc lợi xã hội, bảo hiểm y tế và chế độ hưu trí tương tự như công dân trong nước.[90] Người lao động Việt Nam tại nước ngoài không chỉ được bảo vệ bởi luật pháp quốc gia tiếp nhận, các Công ước quốc tế về Lao động và Quyền con người mà còn được đảm bảo bởi Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng. Tuy nhiên, do một số hạn chế còn tồn đọng, việc bảo vệ quyền của người lao động di trú còn nhiều thách thức. Thứ nhất, về việc bảo vệ nhân quyền và đảm bảo quyền lợi cho các lao động di trú, nhiều nước đã phát triển các quy định và chính sách nhằm đảm bảo an toàn, công bằng và bình đẳng cho người lao động di trú tại quốc gia của họ. Tuy nhiên, do chưa có các hiệp định song phương về bảo vệ lao động, không hiếm những trường hợp lao động Việt Nam ở nước ngoài bị lạm dụng và bị bóc lột sức lao động, nhưng chưa có sự can thiệp kịp thời từ các cơ quan có thẩm quyền. Điển hình là ví dụ một thực tập sinh Việt Nam tại công ty Six Create (Nhật Bản) đã bị đồng nghiệp và quản lý hành hung trong hai năm, dẫn đến việc Cục Di trú và Bộ Lao động Nhật Bản phải cấm công ty này tiếp nhận thực tập sinh kỹ thuật nước ngoài trong vòng năm năm cũng như yêu cầu công ty đền bù thiệt hại cho người lao động.[91] Tuy nhiên, không phải vụ việc nào của người lao động di trú cũng được đưa ra ánh sáng. Lý do là bởi nhiều lao động Việt Nam tại nước ngoài do lo lắng phải trả tiền đền bù hợp đồng nếu nghỉ việc, và không được bảo vệ nếu tố cáo, cũng như cân nhắc đến các khoản vay tín dụng đã dành ra cho việc lao động di trú.[92]  Thứ hai, về vấn đề liên quan đến lao động bất hợp pháp, những người lao động di trú không có giấy tờ pháp lý của quốc gia nơi họ làm việc, do đó không được cho phép nhập cảnh, cư trú và làm một công việc được trả lương chính thức tại quốc gia đó. Vào năm 2019, nhiều lao động người Việt Nam đã không may thiệt mạng trong khi đang nhập cư trái phép vào Anh,[93] phản ánh thực trạng của vấn đề. Các nghiên cứu của chuyên gia đã chỉ ra rằng nguyên nhân chính dẫn đến sự gia tăng của lao động bất hợp là nhu cầu tuyển dụng số lượng lớn lao động tại các quốc gia phát triển và cơ hội kiếm được thu nhập cao hơn nhiều so với lao động trong nước, mặc dù không yêu cầu kỹ năng chuyên môn và tay nghề cao.[94] Những lao động bất hợp pháp có thể dễ dàng trở thành nạn nhân của lao động cưỡng bức, bị trả lương thấp hơn mức tối thiểu, và làm việc trong điều kiện nguy hiểm mà không có bảo hiểm hay bất kỳ hình thức bảo vệ nào khác.[95] Sự hiện diện của lao động bất hợp pháp có thể gây ra sự cạnh tranh không công bằng đối với lao động bản địa, đặc biệt trong các ngành nghề lao động phổ thông, nơi mà giá thành lao động thấp được ưu tiên.[96]  3.3. Đề xuất giải pháp Thứ nhất, nhóm   tác giả cho rằng Việt Nam cần thúc đẩy quá trình gia nhập các công ước quốc tế về lao động di trú và tăng cường ký kết các hiệp định lao động song phương. Hiện tại, Việt Nam đã phê chuẩn 09 trong số 10 công ước cơ bản của ILO,[97] đây là một bước tiến đáng ghi nhận trong việc hội nhập các tiêu chuẩn lao động quốc tế. Tuy nhiên, để hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật về bảo vệ người lao động, Việt Nam nên xem xét gia nhập thêm các công ước quốc tế về lao động khác và khuôn khổ pháp lý quốc tế liên quan đến lao động di trú, bao gồm ICRMW và các Công ước số 97, số 143 của ILO về người lao động di trú. Việc này sẽ giúp Việt Nam không chỉ cập nhật các chuẩn mực lao động quốc tế mới nhất mà còn tăng cường hợp tác và giải quyết tranh chấp lao động quốc tế một cách hiệu quả hơn. Các quy định trong các công ước quốc tế về lao động di trú tạo ra khung pháp lý rõ ràng xoay quanh việc bảo vệ người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Từ đó, pháp luật Việt Nam có thể góp phần xây dựng nên một môi trường làm việc minh bạch, tạo điều kiện cho chuyên gia, kỹ thuật viên quốc tế làm việc tại Việt Nam có thể đảm bảo các quyền lợi chính đáng của mình và thu hút nhiều lao động quốc tế tay nghề cao.  Bên cạnh đó, Việt Nam cần rà soát và ký kết các hiệp định hợp tác lao động song phương, đặc biệt là với các quốc gia có nhiều lao động di trú quốc tịch Việt Nam. Tuy Việt Nam đã chú trọng ký kết các Hiệp định Thương mại Tự do (FTA), nhưng các điều khoản về lao động trong các Hiệp định này thường không có các quy định chặt chẽ, cụ thể liên quan đến lao động di trú. Thay vì đó, các hiệp định lao động song phương (BLAs) là công cụ pháp lý quan trọng để bảo vệ quyền và lợi ích của người lao động ở nước ngoài. Việc hợp tác chặt chẽ với các cơ quan thực thi pháp luật và chính quyền ở các nước có số lượng lớn người lao động Việt Nam nhập cư là cần thiết để phối hợp giải quyết các vấn đề, đặc biệt là nhập cư trái phép. Thông qua các thỏa thuận song phương hoặc đa phương, Việt Nam có thể nhận được sự hỗ trợ từ các nước sở tại trong việc truy quét và xử lý các đường dây đưa người di cư trái phép.  Thứ hai , nhóm tác giả cho rằng các Bộ, ban, ngành tại Việt Nam cần xây dựng các chương trình nâng cao nhận thức và đào tạo cho công dân Việt Nam trước khi xuất khẩu lao động. Việc tăng cường các chương trình tuyên truyền về quyền lợi và nghĩa vụ của người lao động, cũng như các rủi ro và hậu quả của việc nhập cư trái phép là rất cần thiết. Cung cấp thông tin đầy đủ và chính xác về các con đường hợp pháp để lao động tại nước ngoài, cùng với các hỗ trợ pháp lý sẽ mang đến nhiều lợi ích cho người lao động, sau đó là nền kinh tế Việt Nam. Ngoài ra, Việt Nam cần tích cực xây dựng cơ sở dữ liệu về lao động di trú và tăng cường rà soát, đăng ký. Việc xây dựng một cơ sở dữ liệu toàn diện về người lao động Việt Nam ở nước ngoài sẽ hỗ trợ đắc lực trong việc quản lý và bảo vệ quyền lợi của họ. Cơ sở dữ liệu này sẽ cung cấp thông tin cập nhật về tình hình lao động, các vấn đề phát sinh, và những trường hợp cần sự can thiệp kịp thời của các cơ quan chức năng. Ngoài ra, việc triển khai hiệu quả hoạt động đăng ký lao động Việt Nam ở nước ngoài sẽ giúp nhà nước có biện pháp hỗ trợ phù hợp và kịp thời, đặc biệt trong các trường hợp khẩn cấp hoặc khi có biến động chính trị, xã hội tại các quốc gia tiếp nhận lao động. KẾT LUẬN Người lao động di trú vốn đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển kinh tế - xã hội ở cả nước sở tại và đất nước họ sinh ra. Tuy nhiên, lao động di trú thường không được hưởng lợi đầy đủ từ các chính sách an sinh xã hội, dễ bị bóc lột và trở thành nạn nhân của buôn bán người. Đối mặt với thách thức hiện tại, các quốc gia đã thực hiện các quy chế để giải quyết vấn đề này thông qua hợp tác quốc tế và củng cố pháp luật di trú quốc gia. Việt Nam cũng đã nỗ lực trong việc bảo đảm quyền lợi cho những người lao động di trú. Dẫu vậy, lĩnh vực lao động di trú cần nhận nhiều sự quan tâm hơn nữa để hoàn thiện những thiếu sót trong hệ thống pháp luật và quản lý hiện nay. ENDNOTE [1] “When we long for life without difficulty, remind us that oaks grow strong under contrary winds and diamonds are made under pressure.” ― Peter Marshall. [2] Công ước quốc tế về Bảo vệ Quyền của tất cả người lao động di cư và thành viên gia đình của họ (1990), Điều 2(1).  [3] Công ước số 97 về Lao động Di trú (1949), Điều 11. [4] Tổ chức Lao động Quốc tế, Guidelines concerning statistics of international labour migration , (2018), trang 21, < https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/meetingdocument/wcms_648922.pdf > Truy cập ngày 22/4/2024>.  [5] Florence Jaumotte, Ksenia Koloskova, Sweta Saxena, Migrants Bring Economic Benefits for Advanced Economies , (2016), < https://www.imf.org/en/Blogs/Articles/2016/10/24/migrants-bring-economic-benefits-for-advanced-economies > Truy cập ngày 30/04/2024. [6] Quỹ Tiền tệ Quốc tế, World Economic Outlook , (2016), trang 189, < https://www.imf.org/en/Publications/WEO/Issues/2016/12/31/Subdued-Demand-Symptoms-and-Remedies > Truy cập ngày 30/04/2024.  [7] [16] Khoa Luật - ĐHQGHN, Luật quốc tế về quyền của các nhóm người dễ bị tổn thương , (NXB Lao động Xã hội, 2011), trang 23. [8] Tổ chức Di cư Quốc tế, Common challenges and risks experienced by migrant workers at all stage of labour migration , (2022), < https://publications.iom.int/books/migrant-worker-guidelines-employers-summary >. Truy cập ngày 30/04/2024. [9] Khoa Luật - ĐHQGHN, Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam,  (NXB Lao động Xã hội, 2011), trang 15. [10] Công ước quốc tế về Bảo vệ Quyền của tất cả người lao động di cư và thành viên gia đình của họ (1990), Điều 5.  [11] Tổ chức Lao động Quốc tế, Guidelines concerning statistics of international labour migration , (2018), trang 20, < https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/meetingdocument/wcms_648922.pdf > Truy cập ngày 22/4/2024. [12] Tổ chức Lao động Quốc tế, History of the ILO, < https://www.ilo.org/research-guides/history-ilo > Truy cập ngày 30/4/2024. [13] Tổ chức Lao động Quốc tế, International Labour Organization, Rights, Labour migration and development: The ILO approach - International Migration Brief , < https://webapps.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---migrant/documents/briefingnote/wcms_203885.pdf > Truy cập ngày 22/4/2024. [14] Michael Hasenau, ILO Standards on Migrant Workers: The Fundamentals of the UN Convention and Their Genesis  (1991), trang 692. [15] United Nations Global Compact, Definition & Legal Instruments.  [16] [18] [20] [22] [23] Tổ chức Lao động Quốc tế, Combating Discrimination and Promoting Equal Treatment and Opportunities for Migrant Workers  (2019), < https://webapps.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---africa/documents/publication/wcms_682940.pdf >, Truy cập ngày 22/04/2024. [18] [19] Michael Hasenau, ILO Standards on Migrant Workers: The Fundamentals of the UN Convention and Their Genesis  (1991), trang 694-695. [20] The UNESCO Courier, Migrants; between the worlds,  (09/1985), trang 5. [23] Tổ chức Lao động Quốc tế, Migrant Workers < https://webapps.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/r3-1b5.htm > [24] [25] [26] [27] Cao ủy Liên Hợp Quốc về người tị nạn, Refworld, Migrant Workers (Supplementary Provisions) Convention, C143 < https://www.refworld.org/legal/agreements/ilo/1975/en/20902 > [28] [29] [30] Roger Bohning, The ILO and the New UN Convention on Migrant Workers: The Past and Future  (1991) [31] [38] United Nations Human Rights Office of the High Commissioner, Background to the Convention .  [32] Carla Edelenbos, The International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their families,  (2005), trang 93. [33] Cambridge University Press, Paul De Guchteneire And Antoine Pecoud, Introduction: The UN Convention on Migrant Workers’ Rights , p.1. [34] Ryszard Cholewinski, Protection of the Human Rights of Migrant Workers and Members of their Families under the UN Migrant Workers Convention as a Tool to Enhance Development in the Country of Employment [36] Carla Edelenbos, The International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their families,  (2005), trang 94. [37] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Background to the Convention: Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families . [38] Esther Jiménez Atochero, The International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Family: A Brief Analysis of its Rise and Fall,  (2022), trang 4. [40] International Labour Organization, International Labour Standards on Migrant workers. [41] Thu Hà, Già hóa dân số tăng nhanh đe dọa kinh tế toàn cầu , (2023) < https://mof.gov.vn/webcenter/portal/btcvn/pages_r/l/tin-bo-tai-chinh?dDocName=MOFUCM276482 > Truy cập ngày 22/04/2024. [35] [46] Guerrero, Teresa Jurado (Ed), Easy Scapegoats: Sans Papiers Immigrants in Europe: State Strategies and Intervention Strategies for the Civil Society , (2001). [43] R Rodriguez, Migrants for Export: How the Philippines Brokers Labor to the World  (Nhà xuất bản University of Minnesota Press, 2010); Henry Holt, S Sassen, ‘Global Cities and Survival Circuits’ in B Ehrenreich and A Hochschild (eds), Global Woman: Nannies, Maids and Sex Workers in the New Economy  (2002) trang 39. [37] Báo Tuổi trẻ, Những quốc gia dẫn đầu OECD về thu hút lao động trình độ cao < https://tuoitre.vn/nhung-quoc-gia-dan-dau-oecd-ve-thu-hut-lao-dong-trinh-do-cao-2023031315213979.htm#:~:text=Nghi%C3%AAn%20c%E1%BB%A9u%20do%20T%E1%BB%95%20ch%E1%BB%A9c,lao%20%C4%91%E1%BB%99ng%20c%C3%B3%20k%E1%BB%B9%20n%C4%83ng .>.  [45] I Solanke, Black Women Workers and Discrimination: Exit, Voice and Loyalty . . . or “Shifting”? , (2014), Chapter 16. [46] [50] UK Parliament, Norman Panned, Commonwealth Immigrants.  [47] Xem chú thích số 35, UK Parliament, Written evidence from Amnesty International UK and Project for the Registration of Children as British Citizens (NBB0039). [48] B Hepple, Race and Law in Fortress Europe , (2004) 67(1) MLR 1. [43] Gloucestershire County Council, Race Relations Act of 1976 (2023). [49] Cathryn Costello, Andrew W Mellon, Migrants at work: Immigration and Vulnerability in Labour Law,  (Oxford University Press, 2014), trang 6. [53] [58] [53] [59] Council Directive 2009/50/EC of 25 May 2009 on the conditions of entry and residence of third country nationals for the purposes of highly qualified employment [2009] OJ L155/17.  [54] Council Directive 2014/36/EU of 26 February 2014 on the conditions of entry and stay of third-country nationals for the purpose of employment as seasonal workers [2014] OJ L94/375. [55] E Guild, The EU’s Internal Market and the Fragmentary Nature of EU Labour Migration , (2014), Chapter 6. [56] [62] [63] [64] [67] [68] [69] C Barnard, Enforcement of Employment Rights by Migrant Workers in the UK: The Case of EU-8 Nationals , (2014), Chapter 11. [57] Tổ chức Lao động Quốc tế, Fair employment conditions for migrant workers in the EU—How to provide better support services for migrants?,  (2020), < https://www.ilo.org/budapest/whats-new/WCMS_757579/lang--en/index.htm > Truy cập ngày 22/04/2024. [61] Andy Hall, Migrant Workers and Social Protection in ASEAN: Moving Towards a Regional Standard? , (2012), < link > [65] S. Sharma, D. Thapa, Taken for granted: Nepali migration to India, Working Paper (Kathmandu, Centre for the Study of Labour and Mobility,  (2013), < https://www.ceslam.org/our-publications/taken-for-granted > Truy cập ngày 22/04/2024. [70] Dr. W.N. Salve, Labour Rights and Labour Standards for Migrant Labour in India, < https://webapps.ilo.org/static/english/protection/travail/pdf/rdwpaper22a.pdf > Truy cập ngày 22/04/2024. [71] Global Commission on International Migration (GCIM), Migration in an Interconnected World: New Directions for Action. Report of the Global Commission on International Migration , (2005), < https://www.refworld.org/reference/research/gcim/2005/en/19053 > Truy cập ngày 29/04/2024.  [72] Dauvergne, C, The New Politics of Immigration and the End of Settler Societies, (Cambridge University Press, 2004). [73] The ASEAN Secretariat, ASEAN Consensus on the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers  (2007), < https://asean.org/wp-content/uploads/2012/05/ASEAN-Consensus-in-Vietnamese_Final.pdf > Truy cập ngày 23/04/2024. [74] Nguyễn, T. T. V., & Vũ, T. T. H., Quyền của người lao động di trú theo pháp luật lao động Việt Nam và một số khuyến nghị , (2023), Tạp chí dân chủ và pháp luật, < https://danchuphapluat.vn/quyen-cua-nguoi-lao-dong-di-tru-theo-phap-luat-lao-dong-viet-nam-va-mot-so-khuyen-nghi > Truy cập ngày 23/04/2024. [75] Luật Nhập cảnh, Xuất cảnh, Quá cảnh, Cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014, khoản 1 Điều 3; Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008, khoản 5 Điều 3. [76] Nghị định 152/2020/NĐ-CP ngày 30 tháng 12 năm 2020 Quy định về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và tuyển dụng, quản lý người lao động Việt Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân, nước ngoài tại Việt Nam. (Nghị định 152/2020/NĐ-CP) [77] [78] [79] Bộ luật Lao động năm 2019, Điều 151. [80] U.S. Department of Labor, Fair Labor Standards Act (FLSA) , (1938), < https://www.dol.gov/agencies/whd/flsa > Truy cập ngày 22/04/2024. [81] Federal Ministry of Justice and Consumer Protection, Residence Act , (2005), < https://www.gesetze-im-internet.de/aufenthg_2004/ > Truy cập ngày 22/04/2024; Federal Ministry of Labour and Social Affairs, Social Code , (1970), < https://www.bmas.de/DE/Service/Gesetze/sozialgesetzbuch.html > Truy cập ngày 22/04/2024.  [82] Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2020, Điều 5. [83], [84], [85] Như trên, Điều 6. [86] Như trên, khoản 4 Điều 4. [87] Cục Quản lý lao động ngoài nước, Báo cáo Hội nghị tổng kết công tác năm 2023, (2024). [88] VOV, 650.000 lao động Việt Nam đang làm việc ở nước ngoài , (2023), < https://vov.vn/xa-hoi/650000-lao-dong-viet-nam-dang-lam-viec-o-nuoc-ngoai-post1055715.vov#:~:text=VOV.VN%20%2D%20Hi%E1%BB%87n%20Vi%E1%BB%87t%20Nam,t%E1%BA%BF%20x%C3%A3%20h%E1%BB%99i%20%C4%91%E1%BB%8Ba%20ph%C6%B0%C6%A1ng > Truy cập ngày 20/04/2024. [82] Tổ chức Lao động Quốc tế và Tổng cục Thống kê, Khoảng trống về số liệu trong thống kê lao động di cư quốc tế ở Việt Nam , (2022), trang 6. [89] Báo Lao động, Mở nhiều quy định cho lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam , (2023), < https://laodong.vn/cong-doan/mo-nhieu-quy-dinh-cho-lao-dong-nuoc-ngoai-lam-viec-tai-viet-nam-1255153.ldo > Truy cập ngày 20/04/2024.  [90] Bộ luật Lao động 2019, khoản 1 Điều 168, Điều 169.  [91] Báo Thanh niên, Vụ thực tập sinh Việt bị hành hung tại Nhật: đang xem xét khởi tố hình sự , (2022), < https://thanhnien.vn/vu-thuc-tap-sinh-viet-bi-hanh-hung-tai-nhat-dang-xem-xet-khoi-to-hinh-su-1851431046.htm > Truy cập ngày 20/04/2024. [92] Nhân, Đ. V., Cần khuyến khích người lao động tố cáo vi phạm của doanh nghiệp , (2024), Thanh tra Việt Nam, < https://thanhtravietnam.vn/thuc-tien-va-chinh-sach/tiep-cong-dan-giai-quyet-khieu-nai-to-cao-cua-bo-nganh-dia-phuong/can-khuyen-khich-nguoi-lao-dong-to-cao-vi-pham-cua-doanh-nghiep-207934.html ngày 30 tháng 04 năm 2024>, Truy cập ngày 20/04/2024. [93] VTV, Anh tuyên án nghi phạm vụ 39 thi thể người Việt trong container, (2023), < https://vtv.vn/the-gioi/anh-tuyen-an-nghi-pham-vu-39-thi-the-nguoi-viet-trong-container-20231201125313965.htm > Truy cập ngày 20/04/2024.  [94] Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, Các nhân tố ảnh hưởng khiến lao động Việt Nam làm việc bất hợp pháp tại Hàn Quốc: Giải pháp (2024) . < https://molisa.gov.vn/baiviet/20053?tintucID=20053 > Truy cập ngày 20/04/2024 [95] Tổ chức Di cư Quốc tế (IOM), Tính dễ bị tổn thương và rủi ro bị bóc lột của lao động di cư Việt Nam: Nghiên cứu định tính về trải nghiệm của người lao động trở về , (2020), Hồ Chí Minh, PUB2021/025/R.  [96] Massey, D. S., Do Undocumented Migrants Earn Lower Wages than Legal Immigrants? New Evidence from Mexico. The International Migration Review , 21(2), (1987), trang 236–274.  [97] Tổ chức Lao động Quốc tế, Ratifications for Viet Nam , < https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11200:0::NO::p11200_country_id:103004 > Truy cập ngày 20/04/2024.

Tác giả: Lê Thị Hiền Hạnh, Đinh Văn Khiêm Tóm tắt: Tổ chức quốc tế ra đời nhằm tạo ra một môi trường hợp tác hiệu quả cho các Quốc gia trong việc giải quyết các vấn đề toàn cầu khi xã hội ngày càn phát triển. Sự xuất hiện của hàng loạt các Tổ chức quốc tế hiện nay, cùng với sự đa dạng, phong phú, thậm chí có phần phức tạp về chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu tổ chức của các Tổ chức quốc tế đã đặt ra câu hỏi lớn về tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế. Bởi để thực hiện được chức năng, nhiệm vụ cũng như chịu hậu quả pháp lý về những hành vi của mình, Tổ chức quốc tế buộc phải có tư cách pháp lý. Tuy nhiên, vấn đề về tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế hiện nay vẫn đang là chủ đề được bàn luận trong luật Tổ chức quốc tế. Từ cơ sở đó, bài viết sẽ tập trung phân tích các vấn đề chung về Tổ chức quốc tế cũng như tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế. I. Khái quát về Tổ chức quốc tế Bên cạnh các Quốc gia vốn là chủ thể lâu đời, “điển hình và cơ bản nhất”[1] của Luật Quốc tế, các Tổ chức quốc tế đã và đang tiếp tục phát triển, khẳng định vị trí và tầm quan trọng của mình trong môi trường quốc tế như một chủ thể quan trọng của pháp luật quốc tế hiện đại.  1. Lịch sử hình thành và định nghĩa của Tổ chức quốc tế   Trong môi trường quốc tế ban đầu, Tổ chức quốc tế vốn chưa tồn tại, quan hệ giữa các Quốc gia cũng thiếu đi một trật tự nhất định, vì vậy để giải quyết các xung đột với Quốc gia khác, các Quốc gia phải tự mình thực hiện các hoạt động riêng biệt với Quốc gia xung đột.[2] Sau 2 cuộc đại chiến thế giới, nửa cuối thế kỉ XX chứng kiến sự nổi lên giành độc lập của nhiều Quốc gia, cùng với đó là sự phát triển chưa từng có trên nhiều lĩnh vực như công nghệ, truyền thông, giao thông vận tải…[3] Nhằm giải quyết các vấn đề mang tính toàn cầu đang dần nổi lên khi xã hội phát triển, các Quốc gia phải hợp tác với nhau trên khuôn khổ các hiệp ước được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế cho phép họ có thể thành lập các tổ chức và cơ quan thường trực chung.[4] Vì vậy, các Tổ chức quốc tế kể từ giai đoạn này phát triển nhanh chóng cả về số lượng và phạm vi hoạt động.[5] Các Tổ chức quốc tế tiêu biểu có thể kể đến là Liên hợp quốc (United Nations - UN) 1945, Tổ chức các Nước Xuất khẩu Dầu mỏ (Organization of Petroleum Exporting Countries - OPEC) 1960, Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (Association of Southeast Asian Nations - ASEAN) 1967, Diễn đàn Hợp tác kinh tế Châu Á - Thái Bình Dương (Asia-Pacific Economic Cooperation - APEC) 1989, Liên minh Châu Âu (Eroupean Union - EU) 1993, Tổ chức Thương mại Thế giới (World Trade Organization - WTO) 1994… Như vậy, từ góc độ lịch sử, Tổ chức quốc tế ra đời đã đáp ứng nhu cầu tất yếu của một “xã hội trưởng thành”[6], khi khoa học, công nghệ phát triển, toàn cầu hóa dần mạnh mẽ và sâu sắc, đời sống xã hội thay đổi và càng trở nên phức tạp. Tổ chức quốc tế từ đó càng không thể thiếu, bởi nó tạo điều kiện cho quá trình hợp tác xuyên Quốc gia, cho phép xác định, thảo luận và giải quyết những khó khăn trong nhiều vấn đề đương đại như gìn giữ hòa bình, bảo vệ môi trường, kinh tế và nhân quyền.[7] Mặc dù Tổ chức quốc tế đã xuất hiện khá lâu trong quan hệ quốc tế nói chung và quan hệ pháp luật quốc tế nói riêng, tính đến nay vẫn chưa có định nghĩa nào toàn diện và đầy đủ về thực thể này. Điều này xuất phát từ một số nguyên nhân, đầu tiên, Tổ chức quốc tế là chủ thể phái sinh của Luật quốc tế, và được  hình thành dựa trên ý chí của các Quốc gia thành viên hoặc các Tổ chức quốc tế khác nhằm phục vụ một chức năng cụ thể.[8] Thứ hai, Tổ chức quốc tế đặc biệt đa dạng về số lượng, quy mô, thành viên, chức năng và nguồn lực.[9] Chính vì vậy, việc xác định một định nghĩa bao quát hay những tiêu chí cụ thể về thành viên, chức năng hay quy mô cho một Tổ chức quốc tế là một việc tương đối khó khăn và phức tạp. Các học giả nghiên cứu về luật quốc tế thường sử dụng thuật ngữ Tổ chức quốc tế như một nhóm thường trực các Quốc gia với các cơ quan có nhiệm vụ bày tỏ quan điểm khác với các Quốc gia thành viên về các vấn đề cùng quan tâm.[10] Các điều ước quốc tế trong quá khứ đã định nghĩa Tổ chức quốc tế là các tổ chức liên chính phủ, nhằm phân biệt nó với các tổ chức mà thành viên của nó không phải các Quốc gia như các tổ chức phi chính phủ.[11] Cụ thể, thuật ngữ “intergovernmental organization” - “tổ chức liên chính phủ” được dùng để định nghĩa cho Tổ chức quốc tế trong Điều 2(1)(i) Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế, Điều 1(1)(1) Công ước Viên 1975 về sự Đại diện của các Quốc gia trong quan hệ với Tổ chức quốc tế có tính toàn cầu, Điều 2(1)(n) Công ước Viên 1978 về sự Kế vị của Quốc gia theo các Hiệp ước và Điều 2(1)(i) Công ước Viên 1986 về Luật Điều ước quốc tế giữa Quốc gia và Tổ chức quốc tế và giữa các Tổ chức quốc tế. Ủy ban Luật pháp quốc tế của Liên hợp quốc (ILC) trong Điều 2(a) của dự thảo Điều khoản về trách nhiệm của Tổ chức quốc tế năm 2011 định nghĩa:[12] “ Tổ chức quốc tế là một tổ chức được thành lập trên cơ sở của một điều ước quốc tế hay văn kiện khác được điều chỉnh bởi luật quốc tế và mang tư cách pháp lý riêng biệt. Tổ chức quốc tế có thể bao gồm thành viên là các Quốc gia và các thực thể khác ”.  Từ các cách tiếp cận trên có thể rút ra năm điểm cơ bản về Tổ chức quốc tế như sau: (i) được thành lập dựa trên ý chí của các Quốc gia thành viên nhằm một mục đích cụ thể, (ii) thành lập dựa trên cơ sở một điều ước quốc tế hoặc các văn kiện có tính pháp lý tương đương được điều chỉnh bởi luật quốc tế, (iii) có hệ thống cơ quan để duy trì hoạt động của tổ chức, (iv) có tư cách pháp lý riêng, độc lập với các Quốc gia thành viên, (v) thành viên là các Quốc gia và các thực thể khác.  2. Phân loại Tổ chức quốc tế Hiện nay, có khoảng trên 300 Tổ chức quốc tế, các Tổ chức quốc tế có thể được phân loại theo hai tiêu chí phổ biến: (i) tiêu chí thành viên và (ii) tiêu chí lĩnh vực hoạt động.[13]  (i) Tiêu chí thành viên  Tiêu chí thành viên này chia Tổ chức quốc tế thành 2 loại lớn bao gồm Tổ chức quốc tế toàn cầu và Tổ chức quốc tế có thành viên hạn chế.[14]  Tổ chức quốc tế toàn cầu là tổ chức mang tính phổ cập, có số lượng thành viên không giới hạn đối với mọi Quốc gia hoặc các thực thể khác đáp ứng đủ các điều kiện trở thành thành viên của tổ chức.[15] Điển hình cho loại tổ chức này là Liên hợp quốc (UN) và Tổ chức Thương mại thế giới (WTO).  Ngược lại, Tổ chức quốc tế có thành viên hạn chế hướng đến việc hợp tác trong phạm vi một nhóm các Quốc gia nhất định và trong một số lĩnh vực cụ thể.[16] Tổ chức quốc tế có thành viên hạn chế có thể chia thành 2 loại nhỏ hơn gồm: (i) Tổ chức quốc tế khu vực và (ii) Tổ chức quốc tế liên khu vực. Tổ chức quốc tế khu vực có số lượng thành viên chỉ giới hạn trong một khu vực nhất định.[17] Chức năng và thẩm quyền của Tổ chức quốc tế khu vực cũng chỉ giới hạn trong phạm vi địa lý của tổ chức đó.[18] Điển hình cho Tổ chức quốc tế khu vực là Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), Liên minh Châu Âu (EU).  Tổ chức quốc tế liên khu vực có thành viên không bị giới hạn bởi phạm vi địa lý, song có thể bị hạn chế tùy vào lĩnh vực hoạt động của tổ chức.[19] Thẩm quyền của tổ chức liên khu vực bị giới hạn trong lĩnh vực hợp tác.[20] Điển hình cho hình thái tổ chức này là Tổ chức Hiệp ước Bắc Đại Tây Dương (NATO), Tổ chức các nước xuất khẩu dầu mỏ (OPEC).  (ii) Tiêu chí lĩnh vực hoạt động Dựa vào lĩnh vực hoạt động có thể chia Tổ chức quốc tế thành Tổ chức quốc tế chung và Tổ chức quốc tế chuyên môn. Các Tổ chức quốc tế chung hoạt động trong mọi lĩnh vực quan hệ quốc tế bao gồm chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội… nhằm thúc đẩy và hợp tác toàn diện.[21] Tiêu biểu cho Tổ chức quốc tế chung là Liên hợp quốc, ASEAN, EU,... Trái lại, Tổ chức quốc tế chuyên môn chỉ có những hoạt động trong một và lĩnh vực cụ thể.[22] Ví dụ cho những tổ chức loại này là Cơ quan năng lượng nguyên tử quốc tế (International Atomic Energy Agency - IAEA), Quỹ tiền tệ quốc tế (International Monetary Fund - IMF), Tổ chức Lao động quốc tế (International Labour Organization - ILO)... Ngoài ra có một số nguồn phân loại các Tổ chức quốc tế thành các loại: Tổ chức quốc tế liên chính phủ, Tổ chức phi chính phủ, Tổ chức quốc tế phi chính phủ và tập đoàn đa quốc gia.[23] Tuy nhiên dựa vào định nghĩa đã nêu ở phần trên, nhóm tác giả cho rằng Tổ chức phi chính phủ và Tổ chức quốc tế phi chính phủ và tập đoàn đa quốc gia không phải là Tổ chức quốc tế theo đúng tinh thần của các Công ước Viên đã nêu ở trên và định nghĩa của ILC.[24] Vì vậy, trong bài viết này, Tổ chức quốc tế được phân tích dưới dạng tổ chức liên chính phủ. II. Tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế 1. Vai trò của tư cách pháp lý đối với  Tổ chức quốc tế Kể từ khi chủ thể Tổ chức quốc tế xuất hiện trong Luật Quốc tế, sự thiếu rõ ràng trong các tiêu chí hình thành tư cách pháp lý hay tầm quan trọng của vấn đề này đã gây bối rối trong một số tình huống cụ thể.[25]  Tư cách pháp lý là một khái niệm tương đối “trừu tượng”[26] và “khó hiểu”,[27] đặc biệt đối với các Tổ chức quốc tế, khi nó là chủ thể phụ của luật pháp quốc tế và nó phụ thuộc vào ý chí của các chủ thể tạo ra nó[28] như đã phân tích ở trên. Có thể hiểu tư cách pháp lý thực chất là khả năng sở hữu quyền và nghĩa vụ của một chủ thể trong hệ thống pháp luật.[29] Tư cách pháp lý được coi là điều kiện để  các chủ thể thực hiện hành vi và được công nhận tham gia vào luật pháp quốc tế,[30] cũng như xác định thực thể nào có quyền, nghĩa vụ và hành động phù hợp về mặt pháp lý.[31] Tư cách pháp lý là khái niệm dành cho các chủ thể trong luật pháp quốc tế, vì vậy, các tổ chức phi chính phủ có thể coi là không có tư cách pháp lý vì một số quan niệm cho rằng đây không phải một chủ thể của Luật Quốc tế.[32] Hơn nữa, Công ước Vienna về Luật Điều ước quốc tế cũng nêu rõ rằng các Tổ chức quốc tế là các tổ chức liên chính phủ,[33] từ đó có thể loại bỏ các tổ chức phi chính phủ ra khỏi phạm vi của các Tổ chức quốc tế. Tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế đã được Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) xem xét từ năm 1949 trong vụ Yêu cầu khắc phục hậu quả phát sinh khi phục vụ cho Liên hợp quốc . Tòa nhận định rằng các chủ thể trong bất cứ hệ thống pháp lý nào cũng không nhất thiết phải giống nhau về bản chất hay phạm vi, mà phụ thuộc vào yêu cầu của từng cộng đồng.[34] Như vậy, xét thấy sự xuất hiện của các Tổ chức quốc tế là xu thế khách quan của thế giới, nhằm đáp ứng nhu cầu hợp tác sâu rộng và phụ thuộc lẫn nhau của các Quốc gia,[35] Tổ chức quốc tế cũng được coi là một chủ thể quan trọng và cần được trao tư cách pháp lý với nhiều mục đích khác nhau. Khi đã công nhận một Tổ chức quốc tế là một chủ thể quốc tế, điều đó đồng nghĩa với việc tổ chức này có các quyền và nghĩa vụ trong luật pháp quốc tế,[36] cụ thể là có  quyền ký kết các điều ước quốc tế, khiếu kiện lên các cơ quan tài phán, thực thi các nghĩa vụ của luật quốc tế và hưởng các ưu đãi miễn trừ.[37]  Cũng trong Ý kiến tư vấn về vụ Yêu cầu khắc phục hậu quả phát sinh khi phục vụ cho Liên Hợp Quốc , Tòa ICJ đã công nhận quyền năng chủ thể của Liên hợp quốc, do nhu cầu từ đời sống quốc tế ngày càng tăng về hợp tác giữa các Quốc gia.[38] Xét riêng trường hợp của Liên hợp quốc, tư cách pháp lý được tòa ICJ công nhận đóng một vai trò quan trọng trong việc thực hiện các nhiệm vụ, mục tiêu của tổ chức này. Tòa chỉ ra rằng, Hiến chương của Liên hợp quốc trang bị cho tổ chức này những cơ quan, trao cho nó các nhiệm vụ đặc biệt,[39] có thể kể đến như: Đại hội đồng, Hội đồng bảo an,… với nhiệm vụ đảm bảo hòa bình thế giới. Các thành viên trong tổ chức có nhiệm vụ phải hỗ trợ hết mình cho các hoạt động của tổ chức,[40] cũng như phải chấp nhận và thực thi các quyết định của Hội đồng Bảo an, trao quyền cho Đại hội đồng để đưa ra các khuyến nghị, trao cho tổ chức các quyền năng pháp lý các ưu đãi và miễn trừ trên lãnh thổ của mọi thành viên, cũng như quyền kí kết các thỏa thuận đối với các thành viên.[41] Tòa ICJ nhận định, nếu như Liên hợp quốc không có tư cách pháp lý, các mục tiêu và nhiệm vụ của Liên hợp quốc sẽ không thể thực hiện được.[42] Có thể hiểu đơn giản rằng, nếu không có tư cách pháp lý, những nghị quyết hay thỏa thuận của Liên hợp quốc sẽ không được kí kết hay thông qua, khi đó, các điều khoản được đề ra trong các nghị quyết ấy cũng không có hiệu lực về mặt pháp lý và không ràng buộc các Quốc gia thành viên. Từ đó, các mục tiêu được hướng tới như việc bảo vệ hòa bình sẽ khó có thể thực hiện được do thiếu đi những cam kết có sự ràng buộc về mặt pháp lý giữa các Quốc gia, Liên hợp quốc cũng không thể hoàn thành vai trò hay nhiệm vụ của mình. 2. Đặc điểm của tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế Như đã phân tích ở trên, Tổ chức quốc tế là chủ thể phái sinh của Luật Quốc tế,[43] được thành lập bởi các Quốc gia thành viên. Do vậy, quyền năng chủ thể, cũng tức tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế sẽ phụ thuộc vào quyền hạn được các Quốc gia thành viên trao cho.[44] Tư cách pháp lý sẽ phụ thuộc vào ý chí của các Quốc gia sáng lập và điều hành,[45] phải được dựa trên một thỏa thuận được ký kết bởi các Quốc gia thành viên hoặc các chủ thể khác của luật quốc tế, cũng như sẽ mang tính ràng buộc khi các Quốc gia chấp nhận thỏa thuận đó.[46] Cũng vì thế, khi tham gia vào quan hệ quốc tế, quyền hạn của các Tổ chức quốc tế bị hạn chế và gắn chặt vào quyền năng mà các Quốc gia thành viên trao cho.[47]  Khi tham gia vào quan hệ quốc tế, các Tổ chức quốc tế sẽ có tư cách pháp lý độc lập.[48] Tư cách pháp lý ấy có hai cách để xác định, hoặc là được suy ra từ thẩm quyền, mục đích hoặc thực tiễn hoạt động của tổ chức, hoặc là được ghi nhận trực tiếp trong điều lệ của tổ chức đó.[49] Liên hợp quốc có thế xếp vào trường hợp tư cách pháp lý được xác định dựa trên mục đích, nhiệm vụ của nó, như tòa ICJ đã nhận định “để đạt được các mục đích này thì việc trao tư cách pháp lý là điều không thể thiếu”.[50] Ở cách thức xác định số hai, có thể ghi nhận Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) là một ví dụ điển hình, khi tư cách pháp lý của tổ chức này được nêu rõ trong hiến chương của tổ chức: ASEAN, với tư cách là một tổ chức liên chính phủ, từ nay có tư cách pháp nhân.[51] Tuy tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế được xác định dựa trên thỏa thuận của các Quốc gia thành viên, nhưng trong quan hệ quốc tế, không thể nói rằng quyền năng của Tổ chức quốc tế bị hạn chế hơn hay nhiều hơn so với quyền năng của các Quốc gia.[52] Việc xác định tư cách pháp lý không đồng nghĩa với việc quyền và nghĩa vụ của một Tổ chức quốc tế phải tồn tại nhiều hơn quyền và nghĩa vụ của một Quốc gia trong cùng một môi trường.[53] Tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế độc lập và không phụ thuộc vào tư cách của các Quốc gia thành viên.[54] Có thể hiểu điều này rằng chỉ cần thuộc vào phạm vi đã được thỏa thuận ngay từ đầu của các Quốc gia thành viên, tư cách pháp lý của Tổ chức quốc tế sẽ là một tư cách độc lập, không liên quan tới việc tư cách của các Quốc gia thành viên trong luật quốc tế là gì. Điều này đồng nghĩa với việc các Tổ chức quốc tế có quyền được tham gia ký kết các thỏa thuận, điều ước quốc tế, có quyền khiếu kiện lên các cơ quan tài phán và hưởng quyền lợi miễn trừ[55] như đã phân tích ở trên. Việc trao tư cách pháp lý cho Tổ chức quốc tế cũng không làm thay đổi bản chất của chủ thể này trong luật quốc tế. Trong Ý kiến tư vấn về Vụ Khắc phục thiệt hại phát sinh khi phục vụ Liên hợp quốc, Tòa ICJ nêu rõ: việc trao tư cách pháp lý không đồng nghĩa với việc Tổ chức quốc tế là một Quốc gia, hay tư cách pháp lý, quyền và nghĩa vụ của các tổ chức này giống với tư cách pháp lý của một Quốc gia.[56] Tòa càng nhấn mạnh rằng Tổ chức quốc tế cũng không được coi là một “siêu Quốc gia”, bất kể từ này có ý nghĩa gì.[57] Tổng kết lại, một Tổ chức quốc tế được trao tư cách pháp lý nhằm thực hiện mục tiêu, nhiệm vụ của tổ chức ấy. Tư cách ấy tồn tại một cách độc lập, nằm trong phạm vi quyền hạn được các Quốc gia thành viên trao cho, nhưng không phụ thuộc vào tư cách pháp lý của các Quốc gia thành viên, cũng không làm thay đổi bản chất của Tổ chức quốc tế trong Luật Quốc tế. III. Kết luận Tuy khái niệm về Tổ chức quốc tế hay tư cách pháp lý còn có phần mơ hồ và chưa được làm rõ trong nhiều văn bản luật quốc tế, nhưng không thể phủ nhận vai trò quan trọng của tư cách pháp lý đối với các Tổ chức quốc tế. Nhìn chung, tư cách pháp lý trao cho các Tổ chức quốc tế quyền và nghĩa vụ trong các quan hệ quốc tế dưới tư cách là một chủ thể của luật quốc tế, đồng thời trao cho các tổ chức khả năng bảo vệ quyền và nghĩa vụ của mình bằng các hình thức khác nhau. Nếu không có tư cách pháp lý, các Tổ chức quốc tế khó có thể hoàn thành các mục tiêu hay nhiệm vụ mà các Quốc gia thành viên đã trao cho các tổ chức này.  Trong quá trình nghiên cứu, với nền tảng kiến thức còn hạn chế nên sẽ có nhiều thiếu sót, vì vậy, nhóm tác giả mong được nhận sự góp ý từ các độc giả để có thể hoàn thiện bài viết này. Nếu có bạn có bất kỳ ý kiến đóng góp nào, hãy cho chúng tôi biết qua email.  DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1], [2], [6] Paschal Oguno, ‘The Legal Status, Responsibility and Liability of International Institutions Under International Law’ [2016]  Journal of Law, Policy and Globalization , trang 101 < https://core.ac.uk/download/pdf/234650552.pdf > truy cập ngày 16/02/2024. [3], [4], [10] Leonardo Díaz-González, Second report on relations between States and international organizations (second part of the topic), (Yearbook of the International Law Commission, 1985), trang 105, 106 < https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_391.pdf >, truy cập ngày 16/02/2024. [5] Phạm Lan Dung (Chủ biên), Giáo trình Luật quốc tế (Nhà xuất bản Thế giới, 2022), trang 403. [7]  Malcolm N. Shaw, International Law  (8th ed, Cambridge University Press), trang 984. [8] Paschal Oguno, ‘The Legal Status, Responsibility and Liability of International Institutions Under International Law’ [2016]  Journal of Law, Policy and Globalization , trang 101     < https://core.ac.uk/download/pdf/234650552.pdf > truy cập ngày 16/02/2024, Xem thêm tại: Giorgio Gaja, ‘Articles on the Responsibility of International Organizations’ ( Audiovisual Library of International Law , 09/12/2011) < https://legal.un.org/avl/ha/ario/ario.html >, truy cập ngày 16/02/2024. [9] Giorgio Gaja, ‘Articles on the Responsibility of International Organizations’ ( Audiovisual Library of International Law , 09/12/2011) < https://legal.un.org/avl/ha/ario/ario.html >, truy cập ngày 16/02/2024, Xem thêm tại: Phạm Lan Dung (Chủ biên), Giáo trình Luật quốc tế , (Nhà xuất bản Thế giới, 2022), trang 405. [11]  Malcolm N. Shaw, International Law  (8th ed, Cambridge University Press), trang 990. [12] ILC, ‘Draft articles on the responsibility of international organizations with commentaries’, Article 2(a) <   https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_11_2011.pdf >, truy cập ngày 16/02/2024. [13] International Organization, ( The Institute of International Relations Prague ), < https://www.iir.cz/en/international-organizations >, truy cập ngày 17/02/2024, Xem thêm tại: Lê Mai Anh (Chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế , Tái bản lần thứ 20 (Nhà xuất bản Công an Nhân dân, 2018), trang 254, 255 < https://amilawfirm.com/wp-content/uploads/2020/03/Gi%C3%A1o-tr%C3%ACnh-lu%E1%BA%ADt-qu%E1%BB%91c-t%E1%BA%BF_compressed.pdf >, truy cập ngày 17/02/2024, Xem thêm tại: Phạm Lan Dung (Chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế , (Nhà xuất bản Thế giới, 2022), trang 406 - 408 [14], [16] Virally, Michel, ‘Definotion and classification of international organizations: a legal approach’ [1977] XXIX, International Social science Journal , trang 58, 72, 67 < https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000023271 >, truy cập ngày 18/02/2024. [15], [21] Phạm Lan Dung (Chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế , (Nhà xuất bản Thế giới, 2022), trang 406 - 408. Xem thêm tại: Lê Mai Anh (Chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế , Tái bản lần thứ 20 (Nhà xuất bản Công an Nhân dân, 2018), trang 254, 255 < https://amilawfirm.com/wp-content/uploads/2020/03/Gi%C3%A1o-tr%C3%ACnh-lu%E1%BA%ADt-qu%E1%BB%91c-t%E1%BA%BF_compressed.pdf >, truy cập ngày 17/02/2024. [17], [18], [19], [20]  Phạm Lan Dung (Chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế , (Nhà xuất bản Thế giới, 2022), trang 406 - 408. [23] ‘International Organizations: Introduction’, (International Legal Research Tutorial) < https://law.duke.edu/ilrt/int_orgs_1.htm >, truy cập ngày 18/02/2024, Xem thêm tại: ‘Types of International Organization’, (Union of International Associations) < https://uia.org/archive/types-organization/cc#:~:text=It%20is%20usual%20to%20distinguish,governmental%20organizations%2C%20and%20multinational%20enterprises .>, truy cập ngày 18/02/2024. Xem thêm tại: ‘International Organisations’ (Geojam) < http://geojam.weebly.com/international-organisations.html >, truy cập ngày 18/02/2024, Xem thêm tại: ‘Government Documents’ (Washington State University) < https://libguides.libraries.wsu.edu/c.php?g=294126&p=1960976 >, truy cập ngày 18/02/2024. [24]  Xem phần a [25]: Roland Portmann,  Legal Personality in International Law , (Cambridge University, 2010), trang 5, < https://assets.cambridge.org/97805217/68450/excerpt/9780521768450_excerpt.pdf >, truy cập ngày 15/2/2024 [26]: Paschal Oguno, The Legal Status, Responsibility and Liability of International Institutions Under International Law , (Journal of Law, Policy and Globalization, 2016), trang 101, < https://www.iiste.org/Journals/index.php/JLPG/article/view/29661/30454 >, truy cập ngày 15/2/2024 [27], [28]: Roland Portmann,  Legal Personality in International Law , (Cambridge University, 2010), trang 10, < https://assets.cambridge.org/97805217/68450/excerpt/9780521768450_excerpt.pdf >, truy cập ngày 15/2/2024 [29], [42], [53], [56], [57]: Vụ Khắc phục hậu quả phát sinh khi phục vụ cho Liên hợp quốc , Ý kiến tư vấn, Báo cáo ICJ 1949, trang 179 [30]: Jan Klabbers, The Concept of Legal Personality , (2005), trang 35-37. Tham khảo tại : Guy Henry Feil Jones, Legal Personality and The Responsibility of International Organizations , (University of Otago, 2013), trang 24 [31]: Roland Portmann,  Legal Personality in International Law , (Cambridge University, 2010), trang 8, < https://assets.cambridge.org/97805217/68450/excerpt/9780521768450_excerpt.pdf >, truy cập ngày 15/2/2024 [32]: Wladyslaw Czaplinski, Recognition and International Legal Personality of Non-State Actors , (Pécs Journal of International and European Law, 2016), trang 9, < https://ceere.eu/pjiel/wp-content/uploads/2016/06/4_PJIEL201601_PJIEL201601.pdf  >, truy cập ngày 15/2/2024 [33]: Công ước Vienna về Luật Điều ước quốc tế, 1969, Điều 2(1)(i) [34], [50]: Vụ Khắc phục hậu quả phát sinh khi phục vụ cho Liên hợp quốc , Ý kiến tư vấn, Báo cáo ICJ 1949, trang 178 [35], [36]: Phạm Lan Dung, Giáo trình Luật Quốc tế , (NXB Thế giới, 2020), trang 66 [37], [55]: Phạm Lan Dung, Giáo trình Luật Quốc tế , (NXB Thế giới, 2020), trang 410 - 411 [38]: Phạm Lan Dung, Giáo trình Luật Quốc tế , (NXB Thế giới, 2020), trang 85 [39], [41]: Vụ Khắc phục hậu quả phát sinh khi phục vụ cho Liên hợp quốc , Ý kiến tư vấn, Báo cáo ICJ 1949, trang 178-179 [40]: Hiến chương Liên hợp quốc, Điều 2(5) [43], [44], [48], [49], [52], [54]: Phạm Lan Dung, Giáo trình Luật Quốc tế , (NXB Thế giới, 2020), trang 410 [45]: Wladyslaw Czaplinski, Recognition and International Legal Personality of Non-State Actors , (Pécs Journal of International and European Law, 2016), trang 11, < https://ceere.eu/pjiel/wp-content/uploads/2016/06/4_PJIEL201601_PJIEL201601.pdf  >, truy cập ngày 15/2/2024 [46]: Wladyslaw Czaplinski, Recognition and International Legal Personality of Non-State Actors , (Pécs Journal of International and European Law, 2016), trang 8, < https://ceere.eu/pjiel/wp-content/uploads/2016/06/4_PJIEL201601_PJIEL201601.pdf  >, truy cập ngày 15/2/2024 [47]: Wladyslaw Czaplinski, Recognition and International Legal Personality of Non-State Actors , (Pécs Journal of International and European Law, 2016), trang 10, < https://ceere.eu/pjiel/wp-content/uploads/2016/06/4_PJIEL201601_PJIEL201601.pdf  >, truy cập ngày 15/2/2024