Tác giả: Nguyễn Khánh Linh, Tăng Bảo Đan Các cơ quan đại diện ngoại giao, lãnh sự và các thành viên của cơ quan là những yếu tố rất quan trọng trong quan hệ quốc tế, bởi họ là đại diện về nhiều khía cạnh chính trị, văn hóa, kinh tế, hình ảnh của một quốc gia trên lãnh thổ một quốc gia khác. Chính vì vai trò đặc biệt này, các cơ quan và thành viên ngoại giao, lãnh sự nhận được một số ưu đãi hay miễn trừ đặc biệt trong luật pháp quốc tế nhằm bảo đảm nhiệm vụ của họ được thực hiện một cách tốt nhất. 1. Định nghĩa về quyền ưu đãi miễn trừ Quyền ưu đãi miễn trừ là tổng hợp các ưu đãi và miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, lãnh sự và thành viên của cơ quan đó.[1] Mục đích ra đời của các ưu đãi miễn trừ này là nhằm bảo đảm các cơ quan đại diện ngoại giao, lãnh sự và viên chức ngoại giao, lãnh sự có thể thực hiện tốt chức năng của mình.[2] Sâu xa hơn, điều này xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng chủ quyền trong luật pháp quốc tế, khi các ưu đãi miễn trừ đặc biệt cho các viên chức ngoại giao trên là hệ quả của các miễn trừ liên quan chủ quyền và quyền độc lập, bình đẳng của các quốc gia - họ đại diện cho quốc gia trên nhiều mặt.[3] Hơn nữa, chính vì vai trò đặc biệt này mà việc họ nhận được những đặc quyền là thiết thực.[4] Cốt lõi của quyền ưu đãi miễn trừ ngoại giao và lãnh sự là sự cần thiết của việc cho phép thực hiện chức năng ngoại giao và chức năng lãnh sự một cách tự do, không bị cản trở và duy trì sự tôn trọng giá trị truyền thống lâu đời trong ứng xử ngoại giao quốc tế.[5] 2. Đối tượng và hiệu lực Ba đối tượng được hưởng các quyền ưu đãi miễn trừ ngoại giao gồm: (1) cơ quan đại diện ngoại giao, (2) cơ quan lãnh sự và (3) thành viên của cơ quan.[6] Quyền ưu đãi miễn trừ ngoại giao, lãnh sự bắt đầu có hiệu lực lên cơ quan đó khi được thành lập theo hiệp định giữa hai nước và kết thúc khi cơ quan chấm dứt chức năng.[7] Đối với viên chức ngoại giao, quyền ưu đãi miễn trừ sẽ có hiệu lực khi họ nhập cảnh nước tiếp nhận để nhậm chức và kết thúc khi: (1) kết thúc nhiệm kỳ,[8] (2) nước cử thông báo từ bỏ quyền ưu đãi miễn trừ, (3) bị nước tiếp nhận tuyên bố “persona non grata” (người không được chào đón)[9] hoặc (4) họ qua đời. 3. Nội dung các quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao và lãnh sự. Quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao và lãnh sự nằm trong phạm vi của Luật ngoại giao - lãnh sự, vì vậy, nguồn của các quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao và lãnh sự cũng nằm trong nguồn của Luật ngoại giao - lãnh sự. Trong lịch sử, những ưu đãi, miễn trừ ngoại giao và lãnh sự đã được hình thành từ lâu trong lịch sử dưới dạng các hiệp ước, hiệp định, thỏa thuận viết giữa các bên. Ở thời điểm hiện tại, trong số các điều ước quốc tế chứa đựng quy phạm về quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao, nổi bật nhất là Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự.[10] 3.1 Quyền ưu đãi, miền trừ cho cơ quan đại diện ngoại giao và lãnh sự a. Quyền được treo quốc kỳ, quốc huy Theo Điều 20 của Công ước Viên 1961, cơ quan đại diện ngoại giao và người đứng đầu cơ quan đại diện ngoại giao có quyền treo cờ và quốc huy của nước cử đại diện ở trụ sở của cơ quan đại diện ngoại giao, kể cả nhà ở của người đứng đầu cơ quan đại diện ngoại giao và trên các phương tiện giao thông của người đứng đầu cơ quan đại diện ngoại giao. Theo Điều 29 của Công ước Viên 1963, cơ quan lãnh sự sẽ được treo quốc kỳ tại trụ sở, nhà riêng của người đứng đầu cơ quan lãnh sự và trên phương tiện giao thông của người đứng đầu đó, chỉ khi được dùng vào công việc chính thức (official business) thay vì mọi lúc. Việc thực hiện quyền này cũng cần phải xét đến pháp luật, quy định và tập quán của nước tiếp nhận. Một ví dụ có thể kể đến là Rhodesia (trước đây là Nam Rhodesia, hiện nay là Zimbabwe) khi treo quốc kỳ mới sau độc lập tại cơ quan đại diện ngoại giao của nước này tại London. Sau nhiều năm đàm phán không có kết quả về vấn đề độc lập, vào lúc 11 giờ sáng ngày 11 tháng 11 năm 1965, Thủ tướng Rhodesian là Ian Smith và Nội các của ông đã ký Tuyên ngôn Độc lập khỏi Quốc hội Anh, trong khi vẫn giữ sự tôn kính với chế độ quân chủ lúc bấy giờ, đại diện là Nữ hoàng Rhodesia.[11] Theo sau sự kiện độc lập, vào năm 1968, Rhodesia đã thay thế quốc kỳ cũ có Cờ hiệu Anh màu xanh lam nhạt và chiếc khiên có hình Vũ khí của Nam Rhodesia, với một lá cờ hai màu xanh lá cây và trắng của Rhodesia độc lập.[12] Điều này đã khiến Nội các Anh phật ý và có mong muốn được gỡ quốc kỳ này và yêu cầu Rhodesia hoàn nguyên quốc kỳ cũ tại trụ sở. Tuy nhiên, Rhodesia có quyền miễn trừ ngoại giao và lá cờ không vi phạm luật. Quốc kỳ này chỉ có thể bị gỡ xuống nếu có thể chứng minh được rằng "có một sự e ngại hợp lý về việc vi phạm hòa bình mà không thể ngăn chặn bằng các biện pháp khác."[13] b. Quyền bất khả xâm phạm về trụ sở Theo Điều 1 của Công ước Viên 1961, trụ sở của cơ quan đại diện ngoại giao (premises of the mission) là những Tòa nhà hoặc bộ phận của Tòa nhà và đất đai thuộc nhà đó được dùng vào các mục đích của cơ quan, trong đó bao gồm cả nhà ở của trưởng đoàn (người đứng đầu cơ quan đại diện ngoại giao), bất kể ai là chủ sở hữu. Theo đó, tại Điều 22 của Công ước Viên 1961, quyền này được quy định với ba nội dung chính: (i) Trụ sở là bất khả xâm phạm (inviolable) và chính quyền nước sở tại không thể vào trừ khi có sự đồng ý của trưởng đoàn, (ii) nghĩa vụ của nước sở tại - phải thi hành mọi biện pháp thích đáng để bảo vệ trụ sở, và (iii) các nội thất, đồ đạc, tài sản và phương tiện đi lại của cơ quan đại diện được miễn trừ khỏi việc bị khám xét, trưng dụng, tịch biên hoặc thi hành án. Theo Điều 31 của Công ước Viên 1963, nội dung của quyền miễn trừ của trụ sở bao gồm (i) chính quyền nước sở tại không được vào trụ sở nếu không có sự đồng ý của người đứng đầu cơ quan lãnh sự, song có thể vào trong các trường hợp đặc biệt như hỏa hoạn hay tai nạn khẩn cấp để bảo vệ kịp thời, (ii) nghĩa vụ thi hành mọi biện pháp thích đáng để bảo vệ cơ quan lãnh sự, (iii) trụ sở cơ quan, đồ đạc, tài sản và phương tiện giao thông có thể bị trưng dụng vì mục đích quốc phòng hay công cộng. Đặc biệt, quyền bất khả xâm phạm về trụ sở không áp dụng cho nhà riêng của người đứng đầu cơ quan lãnh sự. Phán quyết của Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) về vụ kiện giữa Pháp và Guinea Xích đạo có thể được coi là phép thử đối với các giới hạn của việc áp dụng Điều 22 của Công ước Viên 1961. Vụ việc liên quan đến việc Pháp khám xét biệt phủ trên đường 42 avenue Foch, căn nhà mà thuộc về Teodorin Obiang - con trai của người cầm quyền Guinea Xích Đạo. Khi Guinea Xích đạo cho rằng căn nhà được hưởng quyền miễn trừ của trụ sở và nhấn mạnh rằng căn nhà dành riêng cho hoạt động ngoại giao và thỏa mãn định nghĩa của một trụ sở (premise).[14] Tuy nhiên, Pháp cho rằng nước sở tại đã luôn công nhận trụ sở của cơ quan đại diện ngoại giao ở một địa chỉ khác và luôn phản đối việc lạm dụng quyền lực và áp dụng quyền miễn trừ đối với tmột người (national) không hoạt động ngoại giao.[15] Theo đó, phán quyết của ICJ nghiêng về Pháp và nhấn mạnh rằng trụ sở phải được dùng vào các mục đích của cơ quan đại diện ngoại giao.[16] c. Quyền bất khả xâm phạm về hồ sơ lưu trữ và tài liệu Theo Điều 24 của Công ước Viên 1961, hồ sơ lưu trữ và tài liệu của cơ quan đại diện ngoại giao là bất khả xâm phạm bất cứ lúc nào và bất kỳ ở đâu. Dù hồ sơ không được định nghĩa tại Công ước Viên 1961, song khi đối chiếu cùng với Điều 1(k) của văn kiện này, hồ sơ lãnh sự hoặc/và hồ sơ của cơ quan đại diện ngoại giao bao gồm các loại giấy tờ, tài liệu, thư tín, sách, phim, băng ghi âm, sổ sách, mất mã, phiếu chỉ dẫn cùng các đồ đạc giữ các thứ đó. Theo Điều 33 của Công ước Viên 1963 quy định rằng hồ sơ và tài liệu lãnh sự, thư từ chính thức của cơ quan lãnh sự cũng được hưởng quyền bất khả xâm phạm tương tự. d. Quyền tự do thông tin, liên lạc Quyền tự do thông tin liên lạc có vai trò quan trọng để cơ quan đại diện có thể thực hiện được các chức năng của mình, trong đó trực tiếp nhất là chức năng “tìm hiểu những phương tiện hợp pháp điều kiện và sự tiến triển của tình hình nước nhận và báo cáo tình hình đó cho Chính phủ nước cử đại diện”.[17] Theo đó, thư từ chính thức (official correspondence) và túi ngoại giao (diplomatic bag) là bất khả xâm phạm.[18] Túi ngoại giao cần phải bao gồm các gói (packages) bên ngoài thể hiện rõ ràng về tính chất của chúng (dấu) và chỉ có thể chứa các tài liệu ngoại giao hoặc vật phẩm dành cho mục đích sử dụng chính thức.[19] Giao thông viên ngoại giao mang túi ngoại giao, khi làm nhiệm vụ, được hưởng quyền bất khả xâm phạm về thân thể và không bị bắt, bị giam giữ dưới bất kỳ hình thức nào.[20] e. Quyền được miễn thuế, lệ phí và thuế quan Nước cử đại diện và người đứng đầu của cơ quan đại diện ngoại giao và cơ quan lãnh sự được miễn tất cả các thứ thuế và lệ phí của Nhà nước tiếp nhận, của địa phương hoặc của thành phố đánh vào nhà cửa của cơ quan đại diện ngoại giao mà họ là chủ nhà, hay là người thuê, trừ các thứ thuế hoặc lệ phí để trả công những công việc phục vụ cụ thể.[21] Tuy nhiên, việc miễn thuế nêu tại điều này không áp dụng đối với các loại phí và thuế phải nộp theo pháp luật của Nước tiếp nhận bởi những người ký hợp đồng với Nước cử hoặc người đứng đầu cơ quan đại diện ngoại giao/cơ quan lãnh sự.[22] Đối với quyền được miễn thuế quan, nước tiếp nhận quy định việc được nhập khẩu và miễn thuế nhập khẩu, cũng như thuế và lệ phí liên quan khác, trừ phí lưu kho, cước vận chuyển và cước phí về những dịch vụ tương tự, đối với đồ vật dùng vào công việc chính thức của cơ quan đại diện ngoại giao/cơ quan lãnh sự.[23] 3.2 Quyền ưu đãi, miền trừ cho cá nhân là thành viên cơ quan đại diện ngoại giao và lãnh sự a. Các quyền ưu đãi, miễn trừ dành cho viên chức ngoại giao, viên chức lãnh sự Đối với viên chức ngoại giao, Điều 1 của Công ước Viên 1963 quy định viên chức ngoại giao bao gồm những thành viên phái đoàn ngoại giao (members of the mission), cụ thể bao gồm: Trưởng phái đoàn (head of mission) và nhân viên phái đoàn ngoại giao (the members of the staff of the mission). Bên cạnh đó, những người cùng sống chung một hộ với viên chức ngoại giao và không phải là công dân nước tiếp nhận hoặc người thường trú tại nước tiếp nhận cũng được hưởng các quyền ưu đãi miễn trừ như viên chức ngoại giao.[24] Về viên chức lãnh sự, Điều 1 Công ước Viên 1963 quy định về viên chức lãnh sự (consular officer) bao gồm trưởng cơ quan lãnh sự (head of consular post) và những người khác có quyền thực thi chức năng lãnh sự. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng việc mang hộ chiếu ngoại giao không đồng nghĩa là cá nhân đó có thể hưởng quyền miễn trừ ngoại giao, lãnh sự, bởi vì họ không nằm trong các phái đoàn ngoại giao.[25] Theo đó, các viên chức ngoại giao có các quyền ưu đãi, miễn trừ rộng hơn các viên chức lãnh sự. Dù viên chức ngoại giao và viên chức lãnh sự đều có quyền bất khả xâm phạm thân thể,[26] song viên chức lãnh sự có thể bị bắt hoặc bị giam giữ để chờ xét xử khi phạm trọng tội theo quyết định của cơ quan tư pháp có thẩm quyền của nước tiếp nhận.[27] Tương tự với quyền miễn trừ xét xử hình sự, dân sự, hành chính; khi viên chức ngoại giao được hưởng quyền miễn trừ về hình sự, dân sự và hành chính, cũng như không có nghĩa vụ làm chứng; thì viên chức lãnh sự chỉ được hưởng quyền miễn trừ với các hành vi thi hành chức năng lãnh sự,[28] không được hưởng quyền miễn trừ vụ kiện dân sự về hợp đồng nếu được ký kết cá nhân hoặc kiện bồi thượng thiệt hại tai nạn giao thông.[29] Vào ngày 27 tháng 10 năm 1998, Tổng lãnh sự Mỹ Douglas Kent tại Vladivostok (Nga) đã liên quan đến một vụ tai nạn xe hơi khiến chàng trai trẻ Alexander Kashin bị tàn tật.[30] Tổng lãnh sự Kent không bị truy tố tại Nga vì có quyền miễn trừ hình sự, sau đó ông cũng không bị khởi kiện dân sự tại tòa án Hoa Kỳ. Mặc dù Công ước Viên 1963 quy định rằng quyền miễn trừ lãnh sự không áp dụng đối với các vụ kiện dân sự liên quan đến tai nạn giao thông.[31 Thế nhưng vào năm 2006, Tòa phúc thẩm Hoa Kỳ đã đưa ra phán quyết rằng, vì Tổng lãnh sự Kent đang sử dụng phương tiện của mình cho mục đích lãnh sự nên không thể kiện Kent theo khía cạnh dân sự.[32] Ngoài ra, viên chức ngoại giao và viên chức lãnh sự được hưởng (i) Quyền tự do đi lại, (ii) Quyền bất khả xâm phạm về nhà ở, tài sản, tài liệu, thư tín, (iii) Quyền được miễn thuế, lệ phí, miễn khám và khai báo hải quan, và (iv) Quyền được miễn áp dụng qui định về an sinh xã hội, đóng góp cá nhân. b. Các quyền ưu đãi, miễn trừ dành cho nhân viên hành chính, kỹ thuật và nhân viên phục vụ Trong nhân viên của phái đoàn ngoại giao được chia làm ba nhóm: Viên chức ngoại giao có hàm ngoại giao (members of diplomatic staff), Nhân viên hành chính và kỹ thuật (members of the administrative and technical staff), và Nhân viên phục vụ (members of the service staff).[33] Đối với cơ quan lãnh sự, ngoài viên chức lãnh sự còn có nhân viên lãnh sự (consular employee), nhân viên phục vụ (member of the service staff).[34] Theo đó, nhân viên hành chính - kỹ thuật nếu không phải là công dân nước sở tại hoặc không thường trú ở nước này, về cơ bản được hưởng các quyền ưu đãi và miễn trừ như viên chức ngoại giao, bao gồm quyền bất khả xâm phạm về thân thể, nơi ở; quyền miễn trừ xét xử về hình sự; quyền được miễn thuế và lệ phí đối với thu nhập cá nhân và một số quyền ưu đãi hải quan nhất định.[35] Nhân viên phục vụ cơ quan đại diện ngoại giao hoặc cơ quan lãnh sự nếu không phải là công dân nước sở tại hoặc không thường trú ở nước này, được hưởng các quyền miễn trừ đối với các hành vi thực hiện trong khi thừa hành công vụ của mình, được miễn trừ các thứ thuế và lệ phí về tiền công thu được từ công vụ.[36] Nhìn chung, khái niệm về quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao và lãnh sự là một nội dung có lịch sử lâu đời của luật pháp quốc tế, từ Hy Lạp cổ đại, thời kỳ Trung cổ ở châu Âu đến Phục Hưng, và sau đó là quasi extra territorium (lãnh thổ bên ngoài) của Hugo Grotius.[37] Ngay từ khi các quốc gia độc lập hình thành, một số tập quán đã phát triển quy định cách thức đối xử của một quốc gia với sứ thần của nước khác.[38] Các học thuyết và tập quán về quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao và lãnh sự dần được pháp điển hóa trong các công ước quốc tế - Công ước Viên 1961 và 1963 và trở thành nền tảng vững chắc cho các quốc gia để bảo vệ nhân viên, viên chức và trụ sở khi thực hiện công tác ngoại giao, lãnh sự tại các quốc gia khác. Từ đó, lợi ích quốc gia được bảo đảm và thúc đẩy cho sự hợp tác hòa bình, tôn trọng lẫn nhau của các quốc gia. Trong quá trình nghiên cứu, với nền tảng kiến thức còn hạn chế nên sẽ có nhiều thiếu sót, vì vậy, nhóm tác giả mong được nhận sự góp ý từ các thầy, cô và độc giả để có thể hoàn thiện bài viết này. Nếu có bất kỳ thắc mắc hay ý kiến đóng góp nào, hãy cho chúng tôi biết qua email. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1], [2] Phạm Lan Dung, Giáo trình Luật Quốc tế, tr.384. [3],[4] Malcolm Shaw, International Law. Xem thêm: Diplomatic Privileges and Immunities, The American Journal of International Law, Vol.26, No.1, Supplement: Research in International Law (1932). [5] Diplomatic Privileges and Immunities, The American Journal of International Law, Vol.26, No.1, Supplement: Research in International Law (1932), tr.25. [6],[7], [10] Công ước Viên 1961 và Công ước Viên 1963. [8] Điều 39(2), Công ước Viên 1961. [9] Điều 9, Công ước 1961 và Điều 23, Công ước Viên 1963. [11] A. Skeen, Prelude to Independence – Skeen’s 115 Days (Cape Town: Nasionale Boekhandel, 1966); J.R.T. Wood, So Far and No Further! Rhodesia’s bid for independence during the retreat from Empire 1959-1965 (Johannesburg: 30 South Publishers, 2005), 471 and D. Lowry, ‘Rhodesia 1890-1980 ‘The Lost Dominion’’, in R. Bickers (ed), Settlers and Expatriates: Britons over the seas (Oxford: Oxford University Press, 2010), 112-113. [12] A History of Southern Rhodesia: Early days to 1934 (London, Chatto and Windus, 1965), R. Blake, A History of Rhodesia (New York, Alfred A. Knopf, 1978). [13] P. Baxter, Rhodesia – Last Outpost of the British Empire 1890-1980 (Alberton, Galago, 2010), C.J.M. Zvobgo, A History of Zimbabwe and Postscript: Zimbabwe, 2001-2008 (Newcastle-upon-Tyne: Cambridge Scholars, 2009) and A.S. Mlambo, A History of Zimbabwe (New York, Cambridge University Press, 2014). [14] Memorial of the Republic of Equatorial Guinea, Case concerning Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France), Volume 1, 3 January 2017, International Court of Justice, truy cập tại https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/163/163-20170103-WRI-01-00-EN.pdf. [15] Counter-memorial of the French Republic, Case concerning Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France), 15619 C, 6 December 2018, International Court of Justice, truy cập tại https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/163/163-20181206-WRI-01-00-EN.pdf. [16] Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France), Judgment, I.C.J. Reports 2020, p. 300, truy cập tại https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/163/163-20201211-JUD-01-00-EN.pdf. [17] Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.390. [18] Điều 27, Công ước Viên 1961. [19] Điều 27(4), Công ước Viên 1961. [20] Điều 27(5), Công ước Viên 1961. [21] Điều 23(1), Công ước Viên 1961 và Điều 32(1), Công ước Viên 1963. [22] Điều 23(2), Công ước Viên 1961 và Điều 32(2), Công ước Viên 1963. [23] Điều 36, Công ước Viên 1961 và Điều 30, Công ước Viên 1963 [24] Điều 37(1), Công ước Viên 1961 [25] Trần Hữu Duy Minh, Quyền miễn trừ, ưu đãi ngoại giao và lãnh sự Truy cập ngày 09/02/2023. [26] Điều 29, Công ước Viên 1961 và Điều 41, Công ước Viên 1963 [27] Điều 41(1), Công ước Viên 1963. [28],[29] Điều 43(1), Công ước Viên 1963. [30],[31] Immunity shelters former US Consul from Russian invalid, Vladivostok News, 17 August 2006, truy cập tại https://web.archive.org/web/20080505012445/http://vn.vladnews.ru/issue531/Crime_watch/Immunity_shelters_former_US_Consul_from_Russian_invalid [32] United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Aleksandr Nikolaevich KASHIN, Plaintiff-Appellee, United States of America, Defendant-Appellee, v. Douglas Barry KENT, Defendant-Appellant, No.04-56703, Decided: August 10, 2006. [33] Điều 1, Công ước Viên 1961 [34] Điều 1, Công ước Viên 1963 [35] Điều 37(2), Công ước Viên 1961 và Điều 43,46,47,49, 50 Công ước Viên 1963 [36]Khoản 3, Điều 37, Công ước Viên 1963 và Khoản 2 Điều 49, Công ước Viên 1963 [37]The History of Diplomatic Immunity. By Linda S. Frey and Marsha L. Frey. Columbus: Ohio State University Press, 1999. [38] Malcolm N. Shaw, International Law, 6ht ed. (Cambridge University Press 2008) 750-751.

Tác giả: Tăng Bảo Đan, Phan Nguyễn Quỳnh Nhi Ở bài viết trước, nhóm tác giả đã cung cấp cho bạn đọc những kiến thức tổng quan, cơ bản về các loại nguồn của luật quốc tế. Để tiếp nối chủ đề của tháng, bài viết này sẽ đi tới phân tích chi tiết hơn về một trong những nguồn chính của luật quốc tế, đó chính là tập quán quốc tế. Tập quán quốc tế là một trong những nguồn của luật quốc tế, được ghi nhận tại Điều 38(1)(b) của Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ):“Tập quán quốc tế, như là bằng chứng về một thực tiễn chung được chấp nhận như luật.”. Từ định nghĩa trên, có thể thấy rằng tập quán quốc tế được hình thành bởi hai yếu tố: “thực tiễn chung” và “được chấp nhận như luật.” 1. Thực tiễn chung (State practice) Thực tiễn chung là các hành vi, hoạt động của các quốc gia trên thực tế, và các hành vi, hoạt động đó hình thành một mô-típ ứng xử của các quốc gia khi gặp cùng một vấn đề.[1] Những thực tiễn này được xác định dựa trên tổng hợp thực tiễn của các quốc gia, bao gồm tập hợp các hành vi và tuyên bố của các quốc gia.[2] Bằng chứng về thực tiễn chung của các quốc gia thường được đánh giá dựa trên nhiều nguồn, phổ biến nhất bao gồm các hình thức chính thức như văn bản, tuyên bố, phát biểu của chính phủ, cơ quan đại diện quốc gia, cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp, cơ quan phát ngôn của Bộ Ngoại giao quốc gia đó.[3] Thực tiễn chung cấu thành một tập quán quốc tế cần thỏa mãn hai yếu tố: tính phổ quát đại diện và tính nhất quán.[4] Tính phổ quát đại diện ở đây nhằm chỉ số lượng quốc gia có chia sẻ cùng thực tiễn chung, trong đó tính nhất quán đề cập tới sự tương thích trong thực tiễn của các quốc gia đó. Tuy nhiên, thực tiễn chung không yêu cầu sự phổ quát hoàn toàn và sự nhất quán tuyệt đối, tức là không yêu cầu việc thực tiễn đó phải xuất hiện tất cả các quốc gia trên thế giới và thực tiễn đó không cần thiết phải giống nhau tuyệt đối.[5] Từ đó có thể rút ra kết luận rằng: hầu hết các trường hợp một số quốc gia không chia sẻ cùng một thực tiễn chung không cản trở việc một tập quán quốc tế ra đời. Tuy nhiên, trên thực tế, một số tình huống khi thực tiễn chung thiếu vắng tại một số quốc gia có lợi ích bị ảnh hưởng đặc biệt có thể ngăn cản một quy định tập quán quốc tế hình thành. Trường hợp này là việc cấm vũ khí hạt nhân khi các quốc gia sở hữu chúng ngăn chặn việc hình thành tập quán quốc tế có nội dung liên quan như Hoa Kỳ, Nga, Ấn Độ, Triều Tiên.[6] 2. Được chấp nhận như luật (Opinio juris) Khi được đặt trong cùng câu chữ với “thực tiễn chung”, cụm từ này có thể được hiểu rằng các quốc gia tuân theo với niềm tin thực tiễn này là bắt buộc theo một quy định pháp lý của luật quốc tế.[7] Yếu tố này thường được gọi bằng thuật ngữ latinh - opinio juris sive necessitatis, gọi tắt là opinio juris. Một quốc gia không phải là một cá nhân nên nếu hiểu theo nghĩa đen, một quốc gia không thể có “niềm tin.” Theo Nguyên tắc 4 trong tài liệu Trách nhiệm pháp lý quốc tế của Quốc gia của Ủy ban Luật pháp quốc tế (ILC) năm 2001, hành động của một quốc gia thường được thể hiện qua những cơ quan, cá nhân có thẩm quyền như Nguyên thủ quốc gia, người đứng đầu Chính Phủ, hoặc Quốc hội.[8] Opinio juris giúp chúng ta phân biệt với các quy tắc lễ nghi, bởi yếu tố này giúp đảm bảo các thực tiễn chung cấu thành một tập quán quốc tế được hình thành không phải vì thuận tiện, xã giao, nghi thức hay xuất phát từ quan điểm đạo đức, quan hệ hữu nghị giữa các quốc gia, mà xuất phát từ niềm tin rằng họ có nghĩa vụ phải thực hiện một hành vi pháp lý nào đó theo luật quốc tế.[9] Từ định nghĩa nêu trên, có thể hiểu rằng, chỉ bằng việc các quốc gia ứng xử theo một mô-típ nhất định không đủ để chứng minh thực tiễn đó là tập quán quốc tế. Yếu tố opinio juris vô cùng quan trọng trong việc xác định liệu một quy tắc đã trở thành một tập quán quốc tế hay chưa. Tuy nhiên, việc xác định này không hề dễ dàng, bởi vì hành động của các quốc gia khi tham gia vào quan hệ quốc tế thường xuất phát từ rất nhiều lý do khác nhau, và không phải hành động nào cũng xuất phát từ một lý do pháp lý. Yếu tố opinio juris thường được thể hiện qua hành vi của các quốc gia trên diễn đàn đa phương, ví dụ như thái độ của các quốc gia đối với nghị quyết của Đại hội đồng Liên hợp quốc.[10] Sở dĩ như vậy vì một nghị quyết được thông qua theo cơ chế đồng thuận hoặc nhận được sự nhất trí của tuyệt đại đa số, và sau đó những quy định trong bản nghị quyết này lại được xác nhận lại trong bản nghị quyết khác. Một cách khác để tìm thấy opinio juris đó là thông qua việc các quốc gia tham gia vào điều ước quốc tế đa phương hoặc song phương. [11] Trong Vụ Thềm lục địa (Libya v. Malta) 1985, Tòa ICJ đã khẳng định: “Các công ước đa phương có thể đóng một vai trò quan trọng trong việc ghi lại và xác định các quy tắc có nguồn gốc từ tập quán quốc tế, hoặc thậm chí là phát triển lên tập quán đó.”[12] Có hai lý do để giải thích cho điều này. Thứ nhất, điều ước quốc tế quy định các quyền và nghĩa vụ của các quốc gia, qua đó thể hiện được quan điểm của cơ quan, cá nhân có thẩm quyền. Thứ hai, việc ký, phê chuẩn, chấp thuận, phê duyệt, gia nhập thường trải qua quá trình lấy ý kiến tư vấn giữa những người đứng đầu Nhà nước. Do đó, nếu muốn chứng minh một quy định của các điều ước quốc tế đa phương đồng thời là quy định của tập quán quốc tế, điều ước quốc tế đa phương có thể là một công cụ hỗ trợ hiệu quả. Tuy nhiên, bằng chứng opinio juris cần tập trung vào các quốc gia không phải là thành viên của các điều ước đó, bởi việc các quốc gia tuân thủ theo một điều ước quốc tế có thể bị nhầm lẫn với nguyên tắc thiện chí thực hiện, pacta sunt servanda.[13] 3. Xác định tập quán quốc tế thông qua các yếu tố khác Trên thực tế, việc xác định một tập quán quốc tế dựa theo hai yếu tố “thực tiễn chung” và “được chấp nhận như luật” (opinio juris) rất khó để được thực hiện vì tính phức tạp của cả hai yếu tố này. Thay vì vậy, các tập quán quốc tế thường được chứng minh và xác định thông qua hai nguồn bổ trợ: án lệ, hay cụ thể là các quyết định tư pháp của cơ quan tài phán quốc tế và công trình nghiên cứu của các học giả có uy tín. Thông thường, các cơ quan tài phán chỉ tuyên bố sự tồn tại của một tập quán quốc tế, tiêu biểu là trong Vụ Hoạt động quân sự và bán quân sự tại Nicaragua và chống lại Nicaragua (1986) khi Tòa ICJ tuyên bố nguyên tắc không đe dọa hay sử dụng vũ lực là một quy định tập quán quốc tế.[14] Một thực tiễn nữa của việc xác định tập quán quốc tế thông qua nguồn bổ trợ là danh sách các tập quán quốc tế trong luật nhân đạo quốc tế được các học giả thuộc Hội Chữ Thập đỏ nghiên cứu và công bố với hai cuốn riêng về thực tiễn chung và opinio juris. 4. So sánh tập quán quốc tế và tập quán địa phương, khu vực Bên cạnh tập quán chung, tồn tại các tập quán chỉ hình thành trong quan hệ của một số quốc gia như trường hợp Vụ Quyền qua lại trên lãnh thổ Ấn Độ (1960). Trong vụ việc này, Tòa ICJ đã công nhận giữa Bồ Đào Nha và Ấn Độ tồn tại tập quán cho phép Bồ Đào Nha qua lại trên lãnh thổ Ấn Độ nhằm tới hai thuộc địa của mình nằm trong đó.[15] Những tập quán này được gọi là tập quán khu vực. Yếu tố cấu thành tập quán khu vực giống như tập quán quốc tế, bao gồm thực tiễn chung và opinio juris, nhưng tiêu chuẩn thỏa mãn hai yếu tố này của tập quán khu vực này cao hơn so với tập quán quốc tế.[16] Sự hình thành của các tập quán khu vực này về bản chất rất phụ thuộc vào việc hành vi cụ thể của một bên có được đồng thuận bởi (các) quốc gia khác như một biểu hiện của chấp hành luật hay không.[17] Tóm lại, tập quán khu vực là một trường hợp ngoại lệ xuất phát từ sự hình thành tự nhiên của tập quán quốc tế, vì vậy các nhà làm luật thường linh hoạt tiếp cận nó thay vì thực sự cấu thành một lý thuyết rập khuôn về sự đồng tình của các quốc gia bị ràng buộc bởi loại tập quán này.[18] 5. Kết luận Là một nguồn chính của luật quốc tế, tập quán quốc tế đóng vai trò quan trọng trong việc xác định tính ràng buộc của một hành vi pháp lý đối với các quốc gia. Tuy nhiên, việc xác định tập quán quốc tế không hề dễ dàng, bởi mỗi yếu tố có những yêu cầu và tranh cãi khác nhau, nên nơi chúng ta có thể tìm thấy các tập quán hiệu quả nhất là thông qua phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế. Cần lưu ý rằng, việc tồn tại một tập quán không có nghĩa là tập quán đó ràng buộc tất cả các quốc gia, mà cần phải xác định xem đó là tập quán quốc tế, tập quán địa phương hay tập quán khu vực. Trong quá trình nghiên cứu, với nền tảng kiến thức còn hạn chế nên sẽ có nhiều thiếu sót, vì vậy, nhóm tác giả mong được nhận sự góp ý từ các thầy, cô và độc giả để có thể hoàn thiện bài viết này. Nếu có bất kỳ thắc mắc hay ý kiến đóng góp nào, hãy cho chúng tôi biết qua email. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1], [2], [4], [5], [9], [10], [11]: Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. [3], [16], [17], [18]: Malcolm N. Shaw (2017), Cambridge University Press, 8th ed, p60, 68, 69. [5], [13]: Vụ Các hoạt động quân sự và bán quân sự tại Nicaragua và chống lại Nicaragua (Nicaragua/Mỹ) (Phán quyết) [1986] ICJ Rep 92, [186] [188], tr. 88-89. [6] H Thurlway, The Sources of International Law, in trong MD Evans International Law, 4th ed. (Oxford University Press 2014) 91, tr.103. [7] Vụ thềm lục địa Biển Bắc (Cộng hòa Liên bang Đức/ Đan Mạch; Cộng hòa Liên bang Đức/ Hà Lan) (Phán quyết) [1969] ICJ Rep 3, tr.20, 45 [27][77] [8] ILC, Trách nhiệm pháp lý quốc tế của Quốc gia của Ủy ban Luật pháp quốc tế. [10] Ronald Alcala, The Lieber Institute, Opinio juris and the essential role of States truy cập ngày 11 tháng 01 năm 2023. [12] Vụ thềm lục địa (Libya v. Malta) (Phán quyết) [1985] ICJ Rep 27, tr.20. [13] Brian D. Lepard, Customary international law: A new theory with practical applications, Chapter 13. [15] Vụ Quyền qua lại trên lãnh thổ Ấn Độ (Bồ Đào Nha/ Ấn Độ) (Phán quyết) [1960] ICJ Rep 125, tr.60.

Tác giả: Nguyễn Khánh Linh, Dương Hải Anh Điều ước quốc tế, một trong những nguồn cơ bản của luật quốc tế, chứa đựng các nguyên tắc, quy phạm pháp luật quốc tế giữa các bên tham gia quan hệ quốc tế trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng nhằm xác lập các quyền và nghĩa vụ pháp lý. Chính bởi vậy, việc làm rõ các chủ thể, thực thể có quyền năng ký kết điều ước quốc tế là quan trọng và cần thiết để làm cơ sở nền tảng cho việc tiếp cận ĐƯQT nói riêng và luật quốc tế nói chung. 1. Chủ thể có quyền năng ký kết điều ước quốc tế Để xác định các chủ thể có quyền năng ký kết điều ước quốc tế, ba thuật ngữ sau cần được phân tích, bao gồm (i) điều ước quốc tế; (ii) quyền năng ký kết điều ước quốc tế và (iii) các chủ thể có quyền năng. Về điều ước quốc tế, đây là một vấn đề có rất nhiều định nghĩa khác nhau dựa trên các cách tiếp cận. Nhưng về cơ bản, điều ước quốc tế chính là hiệp ước, hiệp định ràng buộc chính thức, hoặc văn kiện khác phù hợp với luật quốc tế thiết lập nghĩa vụ giữa hai hoặc nhiều chủ thể của luật quốc tế,[1] song điều ước quốc tế có thể có rất nhiều tên gọi khác nhau.[2] Điểm đặc biệt của điều ước quốc tế so với các thỏa thuận quốc tế khác là chúng có tính ràng buộc dựa trên nguyên tắc pacta sunt servanda (Tạm dịch: tận tâm, thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế). [3] Như vậy, điều ước quốc tế là một thỏa thuận quốc tế nhưng không phải thoả thuận quốc tế nào cũng là điều ước quốc tế. Do đó, những chủ thể có quyền năng ký kết điều ước quốc tế là chủ thể có năng lực pháp lý để xác lập một điều ước quốc tế ràng buộc chính chủ thể đó theo luật pháp quốc tế. Trong đó, từ “ký kết” nên được hiểu theo nghĩa rộng là việc xác lập một điều ước quốc tế (to conclude a treaty), bao gồm đàm phán, ký, phê chuẩn, phê duyệt, gia nhập điều ước quốc tế hoặc trao đổi văn kiện tạo thành điều ước quốc tế.[4] Về vấn đề xác định chủ thể có quyền năng ký kết điều ước quốc tế, trong khi Công ước Viên về Luật Điều ước Quốc tế năm 1969 (Công ước Viên 1969) chỉ ghi nhận chủ thể ký kết là quốc gia thì Công ước Viên về Luật Điều ước Quốc tế giữa các Quốc gia và các Tổ chức Quốc tế năm 1986 (Công ước Viên 1986) mở rộng sự ghi nhận đối với các tổ chức quốc tế. Hay như Luật điều ước quốc tế 2016 của Việt Nam ghi nhận bên ký kết nước ngoài là quốc gia, tổ chức quốc tế hoặc chủ thể khác được công nhận là chủ thể của pháp luật quốc tế.[5] Tuy nhiên, các định nghĩa nêu trên không hề mâu thuẫn nhau mà trái lại, bổ sung, làm rõ cho nhau. Điều 3 Công ước Viên 1969 cũng quy định rõ việc các chủ thể khác không có trong phạm vi điều chỉnh không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của các điều ước đó.[6] Vì vậy, bài viết sẽ phân tích các chủ thể của luật quốc tế mà có quyền năng ký kết điều ước quốc tế, bao gồm quốc gia, các tổ chức liên chính phủ và các thực thể khác có quyền chủ thể hạn chế.[7] 2. Quốc gia Điều 6 Công ước Viên 1969 quy định rằng “Mọi quốc gia đều có quyền năng ký kết điều ước quốc tế”,[8] nhưng không giải thích thêm về các tiêu chí hay định nghĩa của “một quốc gia”. Mặc dù quốc gia là chủ thể chính yếu nhất của luật pháp quốc tế,[9] nhưng nội hàm của “quốc gia” hay các tiêu chí của một quốc gia chưa được thống nhất và ghi nhận trong bất cứ điều ước quốc tế đa phương phổ quát nào. Vì vậy, để xác định một thực thể có phải là một Quốc gia hay không và có quyền năng ký kết điều ước quốc tế hay không, cần xem xét đến các quy định trong luật pháp quốc tế nói chung.[10] Theo đó, định nghĩa Quốc gia với bốn tiêu chí trong Công ước Montevideo năm 1933 thường được viện dẫn vì các tiêu chí này có mức độ công nhận rộng rãi.[11] Cụ thể, Điều 1 Công ước quy định “Một quốc gia với tư cách là chủ thể của luật pháp quốc tế nên có các tiêu chí sau (i) dân cư thường trú, (ii) lãnh thổ xác định, (iii) chính quyền, và (iv) khả năng tham gia vào quan hệ với các quốc gia khác.” Tuy nhiên, Công ước này không phải là một điều ước đa phương phổ quát, mà chỉ là một điều ước quốc tế với thành viên là 16 quốc gia ở khu vực châu Mỹ. Vì vậy, Công ước chỉ nên được tiếp cận như tiền đề của các cuộc thảo luận về quốc gia, thay vì như một bộ tiêu chí “cần và đủ”.[12] Hơn thế nữa, trong từng trường hợp cụ thể, mỗi tiêu chí sẽ có sức nặng khác nhau; do đó, việc xác định một thực thể có phải là một Quốc gia thường phụ thuộc vào quyền và nghĩa vụ của thực thể đó trong hệ thống luật pháp quốc tế, hoặc được tiếp cận như những chủ thể hạn chế của luật quốc tế.[13] Luật quốc tế nhìn nhận mỗi quốc gia như một thực thể có chủ quyền,[14] đồng nghĩa với việc có toàn bộ quyền năng để tham gia ký kết các điều ước quốc tế. 3. Tổ chức quốc tế liên chính phủ Song song với quốc gia, tổ chức quốc tế liên chính phủ cũng là chủ thể quan trọng của luật quốc tế, thể hiện trên bốn mặt: tạo ra bởi điều ước quốc tế, tất yếu có tư cách pháp nhân quốc tế, là chủ thể của luật quốc tế và là nơi đa phương hóa nhất hiện nay với điều ước được đàm phán và ký kết trong các tổ chức quốc tế hoặc tại các hội nghị do họ triệu tập.[15] Hiện tại, tuy chưa có định nghĩa chính xác về các tổ chức quốc tế liên chính phủ song các học giả đưa ra ba tiêu chí để một thực thể được coi là tổ chức quốc tế liên chính phủ như sau[16]: (i) được thành lập bởi các quốc gia và có thành viên là các quốc gia, (ii) có ý chí riêng biệt với các quốc gia thành viên và (iii) hoạt động dựa trên cơ sở một điều ước quốc tế.[17] Về quyền năng ký kết, quyền năng chủ thể luật quốc tế của từng tổ chức quốc tế liên chính phủ dựa vào điều lệ (hiến chương, quy chế,…) của tổ chức đó.[18] Cụ thể, các điều ước quốc tế này có nhiều tên gọi khác nhau: Hiến chương Liên hợp quốc, Tuyên bố Bangkok thành lập ASEAN… Tuy nhiên về bản chất các văn kiện này đều có ý nghĩa là điều lệ của tổ chức quốc tế đó, trong đó mục đích, nguyên tắc, cơ cấu tổ chức và hoạt động của tổ chức quốc tế đó.[19] Do vậy, các tổ chức khác nhau sẽ có những phạm vi quyền năng ký kết khác nhau dựa vào sự thoả thuận của các bên thành lập tổ chức quốc tế đó[20]. Tựu chung, có sự khác biệt giữa quyền năng chủ thể luật quốc tế giữa các tổ chức quốc tế liên chính phủ khác nhau. 4. Các thực thể đặc biệt Cả hai Công ước Viên 1969 và 1986 đều không quy định về “các chủ thể khác của Luật quốc tế”, ngoại trừ việc đề cập đến thuật ngữ này tại Điều 3 Công ước Viên 1969 khi quy định về “Những hiệp định quốc tế không thuộc phạm vi của Công ước”.[21] Trước đó, vào năm 1959, dự thảo mà Ủy ban Luật pháp Quốc tế Liên hợp quốc (ILC) thông qua có ghi nhận quyền năng ký kết của các chủ thể khác của luật quốc tế, bao gồm các chủ thể đặc biệt như Vatican.[22] Tuy nhiên, bản dự thảo với thuật ngữ trên đã không được thông qua. Có thể nhận thấy rằng pháp luật Việt Nam ghi nhận tương tự bản dự thảo trên của ILC khi quy định “các chủ thể khác của Luật quốc tế” hay “chủ thể khác được công nhận là chủ thể của pháp luật quốc tế” là các chủ thể ký kết điều ước Quốc tế, lần lượt tại Điều 2(1) của Luật Ký kết, Gia nhập và Thực hiện Điều ước Quốc tế 2005 và Điều 2(3) của Luật Điều ước Quốc tế 2016. Luật Việt Nam không quy định nội hàm của thuật ngữ “các chủ thể khác” hay “các chủ thể khác được công nhận” của luật quốc tế. Song trong một bản dự thảo của Luật Điều ước Quốc tế năm 2016, Ban soạn thảo đã ghi nhận nội hàm của thuật ngữ trên bao gồm “phong trào giải phóng dân tộc, vùng lãnh thổ hoặc thực thể khác được công nhận là chủ thể của pháp luật quốc tế”.[23] Nội dung trên sau đó đã bị loại bỏ, và tương tự trong thực tế, các “chủ thể khác” luôn là một chủ đề gây tranh cãi của luật quốc tế. Vì vậy, bài viết sẽ phân tích các thực thể trên dưới góc độ của một chủ thể hạn chế của Luật Quốc tế, bao gồm (i) Các phong trào đấu tranh giành độc lập, (ii) Các bên trong nội chiến, (iii) Các đơn vị cấu thành quốc gia.[24] a. Các phong trào đấu tranh giành độc lập Các cuộc đấu tranh giành độc lập, hay chiến tranh giải phóng dân tộc, trước đây được luật quốc tế phân loại là nội chiến nhưng hiện được coi là xung đột vũ trang quốc tế và do đó được quy định bởi luật nhân đạo quốc tế.[25] Phong trào giải phóng dân tộc là những cuộc xung đột vũ trang trong đó các dân tộc đấu tranh chống lại sự thống trị và chiếm đóng của thực dân cũng như chống lại các chế độ phân biệt chủng tộc hay phân biệt đối xử trong việc thực thi quyền tự quyết của mình.[26] Các Phong trào này có quyền và nghĩa vụ theo Luật Nhân đạo Quốc tế[27] có thể ký kết các thỏa thuận quốc tế có tính ràng buộc với các chủ thể của luật quốc tế; được tham gia vào các tiến trình tại Liên hợp quốc, và có một số quyền với tư cách là các dân tộc chưa tự chủ.[28] Một số sự ghi nhận về Phong trào giải phóng dân tộc có thể được đối chiếu tại Điều 1(4) Nghị định thư Bổ sung I năm 1977 cho Công ước Geneva năm 1949, nhưng không có sự giải thích về định nghĩa của phong trào.[29] Tuy nhiên, khả năng áp dụng Nghị định thư này đối với các phong trào giải phóng chỉ có thể thực hiện được thông qua cơ chế tại Điều 96(3) của văn kiện này.[30] Theo đó, cơ quan đại diện (ở đây là đại diện cho người dân tham gia phong trào giải phóng) có thể, bằng một tuyên bố đơn phương gửi tới cơ quan lưu chiểu, để tham gia vào quan hệ hiệp ước với các quốc gia thành viên của Nghị định thư.[31] Điều này cho thấy khả năng tham gia vào các Điều ước quốc tế của các Phong trào giải phóng dân tộc. Ngoài ra, khả năng ký kết điều ước quốc tế của các phong trào đấu tranh giành độc lập còn dựa trên hiệu quả của sự công nhận, một cách gián tiếp, trong việc tồn tại quan hệ song phương giữa các quốc gia và các phong trào giải phóng dân tộc.[32] Một ví dụ điển hình là sự tham gia của Tổ chức Giải phóng Palestine (PLO) trong việc ký kết các Điều ước đa phương với Tổ chức Hợp tác Hồi giáo (OIC).[33] PLO sau đó cũng trở thành thành viên của OIC vào năm 1969, và là thành viên của Liên đoàn Ả Rập (AL) vào năm 1976.[34] Điều đó cho thấy một chủ thể có quyền năng hạn chế, về mặt thực tế (de facto) có thể ký kết ĐƯQT và tham gia vào các tổ chức quốc tế liên chính phủ. b. Các bên trong nội chiến Các bên trong nội chiến có quyền kiểm soát một phần lãnh thổ của một quốc gia, từ đó phát sinh các quyền và nghĩa vụ theo luật quốc tế và các bên trong nội chiến có thể được coi là một chủ thể hạn chế.[35] Tương tự với các phong trào đấu tranh giành độc lập, các bên trong nội chiến cũng được quy định trong Luật Nhân đạo Quốc tế. Theo đó, các cuộc xung đột vũ trang phi quốc tế (bao gồm nội chiến) được quy định và điều chỉnh bởi Điều 3 chung của bốn Công ước Geneva năm 1949 và Nghị định thư Bổ sung II năm 1977 của Công ước Geneva. Dựa trên quyền dân tộc tự quyết và quyền ly khai, một bên trong nội chiến khi chiếm đóng và kiểm soát một vùng lãnh thổ có thể có chủ quyền nhất định như một quốc gia, từ đó, tham gia ký kết các thỏa thuận quốc tế. Tuy nhiên, việc xác định liệu rằng các bên trong nội chiến có thực sự có quyền năng ký kết điều ước quốc tế hay không còn gặp nhiều khó khăn, do các thỏa thuận ký kết bởi các bên trong nội chiến có thể chưa thỏa mãn định nghĩa và tính ràng buộc của điều ước quốc tế. Dù được coi là chủ thể hạn chế của luật quốc tế, song các bên trong nội chiến cần được đánh giá về một cách cẩn trọng trong từng trường hợp cụ thể, dựa trên nguyên tắc không can thiệp vào công việc nội bộ của một quốc gia.[36] Khi dự thảo Các Điều khoản về Trách nhiệm Quốc gia năm 2001, ILC cũng chỉ giới hạn ở việc xem xét vấn đề quy trách nhiệm của các hành vi sai phạm của một phong trào nổi dậy trong trường hợp phong trào này thành công trong việc giành chính quyền hoặc thành lập một quốc gia mới.[37] c. Các đơn vị cấu thành quốc gia Trong một bản dự thảo của ILC được trình trước Hội nghị Viên về Luật Điều ước Quốc tế năm 1968 – 1969,[38] Điều 2(2) có quy định về quyền năng ký kết điều ước quốc tế của các bang thành viên trong quốc gia liên bang, cụ thể “Các bang của quốc gia liên bang có thể có quyền năng ký kết điều ước nếu quyền năng đó được thừa nhận theo hiến pháp liên bang và nằm trong giới hạn được đặt ra”.[39] Theo biên bản tóm tắt thảo luận tại Hội nghị,[40] Khoản 2 liên quan đến các bang của quốc gia liên bang gây chia rẽ giữa các nước tham gia Hội nghị. Một bên gồm các nước như Canada, Mỹ, Italy và Tanzania đề nghị loại bỏ khoản 2 này vì điều khoản này có nguy cơ mở ra khả năng một quốc gia khác hay một tòa án quốc tế có quyền giải thích hiến pháp của một quốc gia liên bang.[41] Một nhóm các quốc gia khác bao gồm Liên Xô, Ukraine và Ba Lan, phản đối lo ngại trên vì các quốc gia khác không giải thích hiến pháp của quốc gia liên bang mà chỉ ghi nhận lại giải thích của chính quốc gia liên bang về chính hiến pháp của mình.[42] Do thời gian của Hội nghị không cho phép, nên sau cùng điều khoản trên liên quan đến các bang cũng bị loại bỏ.[43] Xét từ góc độ luật quốc tế, các bang hoặc địa phương trong một quốc gia không phải là chủ thể của luật quốc tế, song có thể ký kết các điều ước quốc tế nếu thỏa mãn hai điều kiện là (i) hiến pháp và pháp luật của chính quốc gia đó cho phép việc ký kết của bang/địa phương, và (ii) các quốc gia khác chấp nhận tham gia ký kết điều ước quốc tế với các bang/địa phương đó.[44] Quyền lực của các bang trong quốc gia liên bang thường rộng rãi hơn so với các địa phương của quốc gia đơn nhất, vì vậy việc trao quyền năng ký kết điều ước quốc tế thường được thấy ở các quốc gia liên bang; ví dụ như Đức, Thụy Sĩ và Bỉ.[45] Nhìn chung, phạm vi của quyền năng ký kết điều ước quốc tế phụ thuộc vào bản chất của thực thể và liệu các thực thể này có đủ tư cách là một chủ thể của luật quốc tế hay không.[46] Do đó, Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) đã phân biệt giữa sự tồn tại của trách nhiệm và nghĩa vụ của các chủ thể quốc tế và việc thực thi các quyền của các chủ thể này.[47] Việc sở hữu những quyền năng nhất định có thể thỏa mãn điều kiện để các thực thể phi quốc gia (non-state) trở thành chủ thể của luật pháp quốc tế,[48] tuy nhiên, chính sự công nhận tập thể của các Quốc gia về tư cách pháp lý quốc tế của các chủ thể phi quốc gia đã xác lập vị thế của họ trên bình diện quốc tế.[49] Trong quá trình nghiên cứu, với nền tảng kiến thức còn hạn chế nên sẽ có nhiều thiếu sót, vì vậy, nhóm tác giả mong được nhận sự góp ý từ các thầy, cô và độc giả để có thể hoàn thiện bài viết này. Nếu có bất kỳ thắc mắc hay ý kiến đóng góp nào, hãy cho chúng tôi biết qua email. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1].Definition of key terms used in the UN Treaty Collection. United Nations. United Nations , truy cập ngày 28/01/2023. [2][6][20] United Nations. 1969. “Vienna Convention on the Law of Treaties.” Treaty Series 1155 (May): 331. [3] https://legal.un.org/avl/pdf/ls/greenwood_outline.pdf [4] Luật Điều Ước Quốc Tế, Khoản 5 Điều 2. [5] Luật Điều Ước Quốc Tế, Khoản 1 Điều 2. [7][11][40][43][44][45] Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.89. [8] United Nations, (1969). Vienna Convention on the Law of Treaties, Treaty Series, 27 January 1980, 1155, pg 4. [9] Malcom N.Shaw, International Law, 6th ed. (Cambridge University Press 2008) tr.196 [10][41][42] Trần Hữu Duy Minh, Công ước Viên 1969: Quyền năng và thẩm quyền ký kết điều ước quốc tế (08/07/2018), Truy cập ngày 10/01/2023. [12] Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.69. [13] Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations (AdvisoryOpinion) [1949] ICJ Rep 174, 178. [14] James Crawford, “Sovereignty as a Legal Value”, in trong J Crawford & M Koskenniemi (eds.) Cambridge Companion to International Law (Cambridge University Press 2012) [15] Aust, A. (2007). Modern Treaty Law and Practice (2nd ed.), pg 392-393. Cambridge: Cambridge University Press. [16] Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.84. [17] Jan clabber, An introduction to international law (Cambridge university press 2002 ) 9-13. [18] Nguyen HVT, “TỔ Chức Liên Chính Phủ (IGOS)” (Nghiên cứu quốc tế) July 16, 2016) accessed January 27, 2023 [19] Nguyen HVT, “TỔ Chức Liên Chính Phủ (IGOS)” (Nghiên cứu quốc tế) July 16, 2016) accessed January 27, 2023 [20] United Nations. 1969. “Vienna Convention on the Law of Treaties.” Treaty Series 1155 (May): 331. [21] United Nations, (1969). Vienna Convention on the Law of Treaties, Treaty Series, 27 January 1980, 1155, pg 5. [22] ILC, Report of the Commission to the General Assembly on its 11th session, 1959 (1959) Doc. A/4169, in trong ILC, Yearbook of the International Law Commission, 1959, vol. II (United Nations 1960) 87, 95 – 96, truy cập tại [23] Bảng so sánh Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 với dự thảo Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế (sửa đổi), Ủy ban Đối ngoại, Danh sách tư liệu, Quốc hội Việt Nam, 25 08 2015, truy cập tại [24] Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.87. [25] Lafrance, L., 2018. Fundamentals of IHL | How does law protect in war? - ICRC casebook. Casebook.icrc.org. Available at: (https://casebook.icrc.org/law/fundamentals). [26] See generally A. Rigo-Sureda,The Evolution of the Right of Self-Determination, Leiden, Sijthoff, 1973 and M. Pomerance,Self-Determination in Law and Practice, The Hague, Nijhoff, 1982. [27] Ranee Khooshie Lal Panjabi, International Law and the Use of Force by National Liberation Movements. [28] James Crawford, chú thích số 2, tr. 113-114; Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.87. [29] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (adopted 8 June 1977, entered into force 7 December 1978) [hereinafter API], Article 1. [30][32] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (adopted 8 June 1977, entered into force 7 December 1978) [hereinafter API], Article 96(3). [31] UNGA Res. 3237 (XXIX) (Nov. 22 1974); UNGA Res. 31/152 (Dec. 20, 1976). UNGA Res. 2621 (XXV), 6c (Oct. 12, 1970) (“[R]epresentatives of liberation movements shall be invited . . . to participate . . . in the proceedings of those [UN] organs relating to their countries”); UNGA Res. 3280 (XXIX) (Dec. 10, 1974). [33] Xem tại Hiến chương Hội nghị của Các quốc gia Hồi giáo (Organization of Islamic Conference), điều 1(8) (một trong những mục tiêu và nguyên tắc của tổ chức là “hỗ trợ và trao quyền cho nhân dân Palestine thực hiện quyền tự quyết và thành lập Nhà nước có chủ quyền với Al-Quds Al-Sharif làm thủ đô”). [34] Annex Regarding Palestine to the Pact of the League of Arab States in Houssein Hassouna, The League of Arab States and Regional Disputes 409–10 (1975). [35] Peter Malanczul, Akehurst's Modern Introduction to International Law (7th ed.). Routledge 1997, tr. 104;. https://doi.org/10.4324/9780203427712. [36] Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.88. [37] Ủy ban Luật pháp Quốc tế (ILC), “Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts” Điều 10, in trong International Law Commission Yearbook of the International Law Commission 2001, Vol. II (Part Two) (United Nations 2007) tr 76-77. Đồng thời xem tại Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. tr.88. [38] Summary records of the 7th and 8th plenary meetings, Second Session of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969, Doc. A/CONF.39/SR.7 và A/CONF.39/SR.8, truy cập tại [39] ILC, ‘Report of the Commission to the General Assembly on its 14th session 1962’ (1962) Doc. A/CN.4/148, in trong ILC, Yearbook of the International Commission, 1962, vol. II (United Nations 1964) 159, 164, truy cập tại . [46] A Roberts & S Sivakumaran, ‘Lawmaking by Non-state Actors: Engaging Armed Groups in the Creation of International Humanitarian Law’, 37(1) Yale Journal Of International Law [2012] 125. [47] Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations (AdvisoryOpinion) [1949] ICJ Rep 174, 178. [48] Jurisdiction of the Courts of Danzig (Advisory Opinion) 1928 PCIJ (Series B) No.15, para. 17. [49] Sukayna Khalid, ‘Recognising the (Rightful) Subjects of International Law’, International Law Coursework.

Tác giả: Phạm Quốc Hào, Dương Duy Khang Trong hệ thống pháp luật quốc tế, việc xác định nguồn của luật cũng như hiệu lực pháp lý của nguồn có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực hành và áp dụng luật quốc tế. Bài viết này sẽ tập trung tổng hợp các phân tích tổng quan về các nguồn chính và một số nguồn bổ trợ của luật quốc tế. 1. Khái niệm nguồn của luật quốc tế Trong phạm vi quốc gia, nguồn của luật có thể được xác định bằng nhiều cách như dựa vào Hiến pháp, các văn bản pháp luật hay án lệ.[1] Trong hệ thống phi tập trung hóa của luật quốc tế,[2] không có một cơ quan nào có khả năng lập pháp ràng buộc các chủ thể ở phạm vi quốc tế, và cũng không có một hệ thống tòa án nào có thẩm quyền toàn diện và bắt buộc để giải thích và mở rộng luật.[3] Theo James Crawford, nguồn của luật quốc tế là bằng chứng của sự tồn tại các quy phạm ràng buộc và được áp dụng chung trên cơ sở đồng thuận của các chủ thể.[4] Xét trên thực tế, Điều 38(1) Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) thường được xem là quy định quan trọng nhất liệt kê các nguồn của luật quốc tế.[5] Theo đó, nguồn của luật quốc tế gồm: (i) điều ước quốc tế chung và riêng xác định các quy định, được công nhận rõ ràng bởi các quốc gia tham gia; (ii) tập quán quốc tế, như là bằng chứng về thực tiễn chung được chấp nhận như luật; (iii) các nguyên tắc pháp luật chung được thừa nhận bởi các quốc gia văn minh; (iv) phụ thuộc vào các khoản của Điều 59, án lệ và ý kiến của các học giả uy tín nhất từ đa dạng các quốc gia là các nguồn bổ trợ để xác định các quy định pháp luật. Trên thực tế, nghị quyết của các tổ chức quốc tế, hành vi pháp lý đơn phương và luật mềm cũng được xem là nguồn của luật quốc tế.[6] 2. Điều ước quốc tế Trong các nguồn của luật quốc tế, điều ước quốc tế được áp dụng trực tiếp để điều chỉnh giữa các chủ thể của luật quốc tế bởi chúng chứa đựng nhiều nhất các nguyên tắc, quy phạm pháp luật quốc tế. Theo Điều 2 Công ước Viên về Luật Điều ước Quốc tế 1969 (Công ước Viên 1969), điều ước quốc tế “là dùng để chỉ một thỏa thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa các quốc gia và được pháp luật quốc tế điều chỉnh, dù được ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hoặc trong hai hay nhiều văn kiện có quan hệ với nhau và với bất kể tên gọi riêng của nó là gì”.[7] Mặc dù định nghĩa của Công ước Viên 1969 chỉ có giá trị pháp lý trong phạm vi Công ước này song, định nghĩa trên vẫn chứa đựng những yếu tố quan trọng chung nhất định như sự tuân thủ ràng buộc pháp lý và vai trò của các chủ thể.[8] Chủ thể có quyền năng ký kết điều ước quốc tế được ghi nhận tại Điều 6 Công ước Viên 1969 và Điều 2(1) Công ước Viên 1986 trong đó khẳng định quốc gia, tổ chức quốc tế và các chủ thể khác có khả năng ký kết điều ước quốc tế.[9] Trong đó, bên cạnh các quốc gia, chỉ có tổ chức quốc tế liên chính phủ được thành lập và hoạt động trên cơ sở điều ước quốc tế, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, hoạt động riêng biệt so với thành viên của các chủ thể khác, mới có quyền năng ký kết điều ước quốc tế. Các chủ thể khác bao gồm: các dân tộc đấu tranh giành quyền tự quyết, các nước bên trong nội chiến, các đơn vị cấu thành quốc gia như các bang và địa phương chỉ có quyền năng ký kết điều ước quốc tế trong một số trường hợp nhất định.[10] Một điều ước quốc tế được hình thành và phát triển trên cơ sở ba nguyên tắc cơ bản: (i) nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng; (ii) nguyên tắc nội dung của điều ước quốc tế phù hợp với luật quốc tế và (iii) nguyên tắc thiện chí (Pacta sunt servanda). Trong ba nguyên tắc trên, nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng là quan trọng nhất, đảm bảo quá trình ký kết và thực thi điều ước quốc tế trên cơ sở các quốc gia bình đẳng trước luật pháp quốc tế về nghĩa vụ pháp lý, tự nguyện tham gia các điều ước quốc tế bằng cách ký kết và gia nhập mà không thể bị cưỡng ép đàm phán, ký kết.[11] Nguyên tắc nội dung của điều ước quốc tế phù hợp với luật quốc tế khẳng định điều ước quốc tế sẽ bị vô hiệu hoặc không có giá trị pháp lý nếu như vi phạm những quy phạm mệnh lệnh bắt buộc chung (jus cogens) của luật quốc tế. [12] Bên cạnh đó, nguyên tắc thiện chí (Pacta sunt servanda) có tầm quan trọng cơ bản trong các điều ước quốc tế và được ghi nhận tại Điều 26 Công ước Viên 1969: “mỗi điều ước quốc tế đang có hiệu lực đều ràng buộc các bên thành viên của điều ước đó và phải được các bên thực thi một cách thiện chí”.[13] Các chủ thể khi gia nhập một điều ước quốc tế tự nguyện thực thi, tuân thủ và đồng ý chấp nhận ràng buộc pháp lý của điều ước quốc tế trên cơ sở thiện chí.[14] 3. Tập quán quốc tế Đặt trong tương quan với điều ước quốc tế, tập quán quốc tế ra đời sớm hơn và là nguồn lâu đời nhất của luật quốc tế, tạo ra những quy tắc xử sự chung được hình thành trong thực tiễn quan hệ quốc tế và được các chủ thể thừa nhận như những quy phạm pháp lý.[15] Tại Điều 38(1) Quy chế Tòa án ICJ, tập quán quốc tế được định nghĩa“như là bằng chứng về một thực tiễn chung, được chấp nhận như luật”.[16] Theo đó, một tập quán quốc tế cần phải thỏa mãn hai yếu tố: (i) thực tiễn chung (state practice) và (ii) được chấp nhận như luật (opinio juris).[17] Yếu tố thực tiễn chung được xác định trên cơ sở những hành vi trong quan hệ quốc tế được lặp đi lặp lại nhiều lần, tạo thành những quy tắc xử sự chung, thoả mãn điều kiện về tính phổ biến, đại diện và nhất quán.[18] Yếu tố opinio juris - được chấp nhận như luật - xác định quy tắc xử sự chung phải được các chủ thể luật quốc tế thừa nhận là luật, tức là sự thừa nhận giá trị pháp lý bắt buộc của quy tắc xử sự đó.[19] Tuy nhiên, luật quốc tế không đòi hỏi sự thừa nhận của tất cả các quốc gia trên thế giới mà như phán quyết của Tòa án ICJ trong Vụ Thềm lục địa Biển Bắc đã khẳng định: “Một quy tắc có thể được công nhận là tập quán ngay khi có sự thừa nhận của những đại diện miễn sao bao gồm cả những quốc gia bị ảnh hưởng trực tiếp từ việc áp dụng quy tắc đó”.[20] Trên thực tế, việc chứng minh yếu tố opinio juris là tương đối khó khăn nên người ta thường tìm minh chứng về opinio juris trên cơ sở hành vi của các quốc gia trên diễn đàn đa phương, hay việc gia nhập điều ước quốc tế đa phương phổ quát mà đa phần quốc gia trên thế giới là thành viên.[21] Trái ngược với điều ước quốc tế, khi hiệu lực pháp lý chỉ ràng buộc với các quốc gia thành viên, một tập quán quốc tế phát sinh hiệu lực ràng buộc với tất cả quốc gia trên cơ sở yếu tố thực tiễn chung (opinio juris) và sự ngầm thể hiện đồng ý, chấp nhận ràng buộc pháp lý của các quốc gia.[22] Tuy vậy, người ta ghi nhận sự tồn tại hai ngoại lệ đối với nguyên tắc trên bao gồm các tập quán đặc thù (tập quán khu vực, tập quán địa phương) được hình thành trên cơ sở quan hệ giữa một số quốc gia, và các quốc gia liên tục phản đối từ đầu khi xuất hiện dấu hiệu của một thực tiễn chung.[23] 4. Các nguyên tắc pháp luật chung Bên cạnh điều ước và tập quán quốc tế, Điều 38(1) Quy chế ICJ cũng khẳng định “các nguyên tắc pháp luật chung được thừa nhận bởi các quốc gia văn minh”[24] là loại nguồn chính thứ ba. Trong hệ thống luật quốc tế, các nguyên tắc pháp luật được sinh ra để giải quyết khoảng trống do thiếu các quy định điều chỉnh từ luật điều ước hay luật tập quán.[25] Trước tiên, hiện tại các quốc gia đều được xem là “văn minh”.[26] Về mặt khái niệm, cho đến hiện nay vẫn chưa có một quan điểm thống nhất về định nghĩa của các nguyên tắc pháp luật chung. Một số học giả cho rằng các nguyên tắc này là sự tái khẳng định các khái niệm của luật tự nhiên, các luật đã ảnh hưởng đến hệ thống luật quốc tế.[27] Theo Root and Phillimore, các nguyên tắc này là những quy định được chấp nhận trong hệ thống luật quốc gia của các nước văn minh.[28] Về cách thức xác định, các nguyên tắc này có thể là các nguyên tắc chung của pháp luật quốc gia hoặc có nguồn từ chính trong hệ thống luật quốc tế, nhưng cũng có thể mang cả hai nghĩa.[29] Càng mang nhiều nghĩa thì khả năng tìm thấy các quy phạm liên quan trong luật điều ước hay luật tập quán càng cao, vốn là mục đích ban đầu của việc đưa các “nguyên tắc pháp luật chung” này vào quy chế của Tòa.[30] Trong thực hành xác định các nguyên tắc này, phương pháp áp dụng cơ bản là so sánh giữa các hệ thống luật quốc gia để tìm ra các quy phạm phù hợp và điều chỉnh để áp dụng vào giải quyết quan hệ giữa các quốc gia.[31] Tuy vậy, không phải nguyên tắc nào cũng bắt nguồn từ hệ thống luật quốc gia, một số nguyên tắc được dựa trên “công lý tự nhiên” được công nhận rộng rãi ở các hệ thống pháp luật như “estoppel (nguyên tắc không phủ nhận)”[32] hay logic thông thường của luật sư như “lex specialis derogat legi generali (luật cụ thể hơn được ưu tiên hơn luật chung)”[33][34]. Một cách ngắn gọn, các nguyên tắc pháp luật chung có đa dạng nguồn và cách lập luận để áp dụng vào một vấn đề pháp lý chưa rõ ràng. Trên thực tế không thiếu các trường hợp mà các cơ quan tài phán quốc tế đưa ra các nguyên tắc pháp luật chung để giải quyết một vụ việc. Ví dụ như trong Vụ Kênh Corfu, Tòa ICJ đã đưa ra một nguyên tắc chung về chứng cứ gián tiếp: “Bằng chứng gián tiếp được thừa nhận trong tất cả các hệ thống pháp luật, và việc sử dụng nó được công nhận bởi các quyết định quốc tế.”[35] Mục đích của việc đưa ra những nguyên tắc như thế là để tránh một phán quyết “non liquet” (có nghĩa là ‘không có luật điều chỉnh’)[36], với niềm tin rằng “mọi tình huống quốc tế đều có thể được xác định là một vấn đề pháp lý.”[37] Cũng như điều ước và tập quán quốc tế, các nguyên tắc pháp luật chung có hiệu lực ràng buộc đối với các quốc gia,[38] trên cơ sở là “được các quốc gia văn minh thừa nhận” mà về bản chất là sự ngầm đồng ý của các quốc gia.[39] Sự ngầm đồng ý này xuất phát từ thực tế rằng các nguyên tắc pháp luật chung này bắt nguồn từ hệ thống pháp luật quốc gia[40], hay được công nhận rộng rãi trong luật quốc tế như nguyên tắc thiện chí, trung thực (good faith)[41].[42] 5. Án lệ Bên cạnh các nguồn chính, Điều 38(1) Quy chế ICJ cũng liệt kê các quyết định tư pháp (án lệ), là nguồn bổ trợ. Các quyết định này có thể là ý kiến tư vấn, lệnh, hay quyết định khác của các cơ quan tài phán quốc tế hay quốc gia.[43] Các án lệ này không chứa trực tiếp một quy phạm pháp luật mà là cơ sở để xác định các “quy định của pháp luật”.[44] Điều 38(1) cũng dẫn chiếu tới Điều 59 trong quy chế của Tòa: “Quyết định của Tòa án không có hiệu lực ràng buộc ngoại trừ giữa các bên và đối với trường hợp cụ thể đó”. Quy định này là nhằm tránh học thuyết stare decisis (nguyên tắc ‘theo như điều đã được quyết định’) trong hệ thống thông luật mà các quyết định tư pháp trước đó sẽ được áp dụng với các vụ việc tương tự.[45] Điều này cũng được thể hiện trong vụ Lợi ích của người Đức của Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (PCIJ), tiền thân của Tòa ICJ: “Điều 59 của Quy chế [...] chỉ đơn giản là để ngăn chặn các nguyên tắc pháp lý được Tòa án chấp nhận trong một trường hợp cụ thể khỏi sự ràng buộc đối với các quốc gia khác hoặc trong tranh chấp khác.”[46] Mặc dù không có tính ràng buộc, Tòa ICJ vẫn cố gắng để duy trì tính nhất quán trong các án lệ của mình,[47] để đảm bảo tính phân minh và độc lập trong việc đưa ra phán quyết.[48] Ví dụ như trong Vụ Trao đổi dân số Hy Lạp và Thổ Nhĩ Kỳ, Tòa PCIJ đã trích lại một quyết định trước đó trong một Vụ Wimbledon: “Quyền tham gia vào điều ước quốc tế là một đặc điểm của chủ quyền.”[49] Hay như trong Vụ Áp dụng Công ước về Ngăn chặn và trừng phạt tội ác diệt chủng (1948): “Trong chừng mực các phán quyết chứa đựng các kết luận về luật, [...] Tòa sẽ không đi ngược lại án lệ nhất quán của Tòa trừ khi vì một lý do rất đặc thù.”[50] Tuy nhiên, vẫn có trường hợp Tòa đi ngược lệ án lệ nhất quán của mình, dù là rất hiếm.[51] Điển hình là trong Ý kiến tư vấn giải thích các Hiệp ước hòa bình, Tòa đã đi ngược lại phán quyết trong Vụ Đông Carelia,[52] và đưa ra lý do không chấp nhận viện dẫn án lệ này: “Theo quan điểm của Tòa, hoàn cảnh trong vụ việc hiện tại khác biệt sâu sắc với Vụ Đông Carelia [...] khi đó Tòa PCIJ đã từ chối cho ý kiến tư vấn vì nhận thấy rằng vấn đề được đưa lên liên quan trực tiếp đến tranh chấp đang thực sự tồn tại giữa hai quốc gia, việc trả lời câu hỏi về cơ bản sẽ tương đương với việc quyết định tranh chấp giữa các bên và dẫn đến vấn đề không thể làm sáng tỏ nếu không có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp.”[53] Bên cạnh việc xác định luật, cũng có những trường hợp Tòa đã sáng tạo luật trong quá trình xác định nó.[54] Ví dụ như trong Vụ Ngư trường giữa Anh và Na Uy, các đề cập đến những tiêu chuẩn chung để phân định vùng biển [55] sau đó đã được phát triển trong Công ước Geneva về Lãnh hải và vùng Tiếp giáp lãnh hải.[56] Dù thế, không phải quy định nào trong án lệ cũng luôn được đồng thuận.[57] Như đối với Vụ Lotus, Tòa đã mở rộng nguyên tắc được đưa ra trong phán quyết của mình là “luật quốc tế điều chỉnh mối quan hệ giữa các quốc gia độc lập”[58] bằng việc khẳng định tư cách pháp lý của Liên hợp quốc trong Vụ Yêu cầu Bồi thường của tổ chức này,[59] qua kết luận rằng tổ chức này có quyền yêu cầu bồi thường với các quốc gia.[60] 6. Ý kiến học giả Bên cạnh án lệ, tại Điều 38(1) Quy chế ICJ đồng thời ghi nhận “các học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc tế của các quốc gia khác nhau” như một nguồn bổ trợ của luật quốc tế.[61] Theo đó, bên cạnh ý kiến học giả có uy tín cao được thể hiện qua công trình nghiên cứu như báo cáo khoa học, giáo trình, sách chuyên khảo, văn bản của các tổ chức có chuyên môn cũng có thể được xếp vào nhóm ý kiến học giả. Một trong những tổ chức tiêu biểu là Uỷ ban Luật pháp Quốc tế (ILC) đã tiến hành nghiên cứu và phát triển các dự thảo công ước trong lĩnh vực chưa có luật điều chỉnh, đóng góp tích cực vào quá trình phát triển luật quốc tế và pháp điển hoá.[62] Khác với các nguồn cơ bản, ý kiến học giả không trực tiếp chứa đựng quy phạm pháp quốc tế và không có hiệu lực pháp lý. 7. Nghị quyết của các tổ chức quốc tế Mặc dù không được quy định tại Quy chế ICJ, song nghị quyết của các tổ chức quốc tế liên chính phủ vẫn có tầm quan trọng trong quá trình định hình và phát triển luật pháp quốc tế.[63] Ví dụ, một nghị quyết của Đại hội đồng Liên hợp quốc có thể là cơ sở minh chứng về thực tiễn chung hoặc yếu tố opinio juris của một tập quán quốc tế thông qua việc các quốc gia bỏ phiếu tán thành cho nghị quyết đó, và ngược lại nếu nhiều quốc gia bỏ phiếu chống, thì giá trị của nghị quyết với tư cách là minh chứng của một tập quán quốc tế sẽ bị giảm đi tương ứng.[64] Hiệu lực pháp lý của nghị quyết được ban hành bởi các tổ chức quốc tế phụ thuộc vào các điều ước thành lập tổ chức quốc tế đó. Cụ thể, đối với Liên hợp quốc, nghị quyết thông thường của Đại hội đồng chỉ mang tính khuyến nghị song nghị quyết của Hội đồng Bảo an có hiệu lực ràng buộc tất cả các quốc gia thành viên. Chương VII Hiến chương Liên hợp quốc quy định nghị quyết của Hội đồng Bảo an “mang tính chất ràng buộc và tất cả các thành viên của Liên hợp quốc đều có trách nhiệm phải tôn trọng và thi hành.”[65] Ngoài ra, tại Điều 24 của Hiến chương Hội đồng Bảo an “trách nhiệm chính trong việc giữ gìn hòa bình và an ninh quốc tế.” [66] Theo đó, Hội đồng Bảo an có thể áp dụng các biện pháp nhằm giải quyết hòa bình các tranh chấp, xung đột và khi cần thiết, có thể sử dụng các biện pháp, kể cả cưỡng chế và vũ lực, nhằm loại trừ các mối đe dọa, phá hoại hòa bình, hoặc các hành động xâm lược. Điều tương tự cũng áp dụng đối với Quỹ Tiền tệ Quốc tế (IMF) trong việc đưa ra các quyết định ràng buộc về việc duy trì hoặc thay đổi tỷ giá hối đoái hoặc khấu hao tiền tệ.[67] Như vậy, trong các nguồn của luật quốc tế, điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và các nguyên tắc pháp luật chung được thừa nhận bởi các quốc gia văn minh được coi là nguồn cơ bản và được áp dụng trực tiếp để điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể của luật quốc tế. Bên cạnh nguồn cơ bản, các nguồn bổ trợ như án lệ, ý kiến học và nghị quyết của các tổ chức tế cũng đồng thời đóng vai trò quan trọng trong việc chứng minh, giải thích sự tồn tại của các nguyên tắc, quy phạm pháp luật quốc tế. Trong quá trình nghiên cứu, với nền tảng kiến thức còn hạn chế nên sẽ có nhiều thiếu sót, vì vậy, nhóm tác giả mong được nhận sự góp ý từ các thầy, cô và độc giả để có thể hoàn thiện bài viết này. Nếu có bất kỳ thắc mắc hay ý kiến đóng góp nào, hãy cho chúng tôi biết qua email. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] [2] [23] [25] [29] [30] [48] Peter Malanczuk (1997), Modern Introduction to International Law 7th Edition. [3] [27] [37] [54] [56] [57] Malcolm N.Shaw (2008), International Law 6th Edition. [4] [10] [21] [22] [28] [47] [51] James R Crawford (2012), Brownlie's Principles of Public International Law (8th Edition). [5] [8] [11] [26] [31] [34] [38] [39] [43] Phạm Lan Dung (2021), Giáo trình Luật quốc tế, NXB. Thế giới. [6] [16] [24] [44] [61] Điều 38(1) Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế [7] Malcolm N.Shaw (2014), International Law 7th Edition. [7] [9] [13] Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế 1969. [12] [15] [18] Giáo trình luật quốc tế (2018), Đại học luật Hà Nội, NXB. Tư pháp. [14] Lukashuk, I. I (1989), “The Principle Pacta Sunt Servanda and the Nature of Obligation Under International Law.” The American Journal of International Law, vol. 83, no. 3. [17] [19] Shabtai Rosenne (1985), Practice and Methods of International Law. [20] Vụ thềm lục địa Biển Bắc (Đức/Đan Mạch; Đức/Hà Lan) [1969], Phán quyết của Tòa ICJ. [32] Oxford Reference, [33] Oxford Reference, [35] Vụ Kênh đào Corfu (Anh v Bắc Ireland v Albania) [1949] ICJ Reports 4, tr 18. [36] Oxford Bibliographies, [40] [42] Mahmoud Cherif Bassiouni, ‘A Functional Approach to "General Principles of International Law’ (1990) [41] ‘good faith’, Cornell Law School, [45] Cornell Law School, [46] Vụ Lợi ích của người Đức [1926] (Phán quyết về các phản đối sơ bộ) sửa PCIJ Series A số 7. [49] Vụ Trao đổi người dân giữa Hy Lạp và Thổ Nhĩ Kỳ (1925) PCIJ Series B số 10. [50] Vụ Áp dụng Công ước về Ngăn chặn và trừng phạt tội ác diệt chủng giữa (Croatia và Serbia) [2008] (Phán quyết về các phản đối sơ bộ) ICJ Reports 412. [52] Vụ Quy chế pháp lý của vùng Đông Carelia (Ý kiến tư vấn) [1923] ICJ Series B số 5. [53] Vụ Giải thích các Hiệp ước hòa bình (Ý kiến tư vấn) [1950] ICJ Reports 65. [55] Vụ Ngư trường (Anh v Na Uy) [1951] ICJ Reports 116. [58] Vụ Tàu Lotus [1927] PCIJ Series A số 10. [59] Hugh Haneyside, ‘The Lotus Principle in ICJ Jurisprudence: Was the Ship Ever Afloat?’ (2007), [60] Vụ Yêu cầu bồi thường với những chấn thương do thi hành nghĩa vụ của Liên hiệp quốc [1949] ICJ, Tổng quan, . [62] Quy chế Uỷ ban Luật pháp quốc tế (ILC). [63] [67] Christopher Greenwood (2008), Sources of International Law: An Introduction [64] William E. Butler (1979), Resolutions of International Organizations: The "Treaty" Theory. [65] [66] Hiến chương Liên hợp quốc.